Justiciabilidad de los derechos sociales (a propósito de una argumentación de Fernando Atria)
| Autor | Enzo Solari - Christian Viera |
| Cargo | Universidad de Valparaíso - Universidad de Valparaíso |
| Páginas | 13-56 |
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JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
(A PROPÓSITO DE UNA ARGUMENTACIÓN
DE FERNANDO ATRIA)*
justiCiability of soCial RigHts
(on tHE oCCasion of fERnando atRia’s aRgumEntation)
Enzo solaRi**
Universidad de Valparaíso
enzo.solari@ucv.cl
CHRistian viERa***
Universidad de Valparaíso
christian.viera@uv.cl
Resumen: Este artículo intenta enjuiciar la argumentación de Fernando Atria acerca de los derechos
sociales, según la cual estos no deben ser institucionalizados como derechos subjetivos que protegen “primo
et per se” un interés particular de sus titulares exigible en concreto judicialmente, sino de acuerdo con
instituciones determinadas democráticamente que protegen una dimensión de la ciudadanía caracte-
rizable no tanto por el interés de cada cual cuanto por el interés recíproco y general. Para ello, muestra
la unilateralidad de esa argumentación: aunque el legislador y la Administración sean los protagonistas
del desarrollo de derechos sociales, eso no obsta a que haya buenas razones para que la teoría jurídica
y la jurisprudencia –comparadamente y en Chile– los hayan tratado como derechos justiciables, mas
según una justiciabilidad limitada, no activista, sino basada en el potencial epistémico de la jurisdicción
para mejorar dialógica y deliberativamente la política democrática.
AbstRAct: This article attempts to probe Fernando Atria’s argument about social rights, accord-
ing to which they should not be institutionalized as subjective protecting rights “primo et per se” a
particular interest of those entitled with them and thus judicially enforceable, but according to insti-
tutions democratically defined protecting a certain dimension of citizenship characterized not so much
by each and everyone’s interest as by the mutual and general interest. To this purpose, he shows the
* Trabajo recibido el 30 de junio de 2015 y aprobado el 26 de agosto de 2015.
Este artículo forma parte de los proyectos “La tolerancia en Kant: supuestos epistémicos, políticos y religiosos”,
de E. solaRi, y “La Constitución económica chilena y algunos desafíos políticos y sociales”, de Ch. viERa,
financiados por becas C de ICALA-Stipendienwerk Lateinamerika-Deutschland. Además, sus autores agra-
decen las críticas y sugerencias de John Charney y de los evaluadores anónimos de Estudios Constitucionales.
** Profesor Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
*** Profesor Escuela de Derecho, Pontificia Universidad de Valparaíso.
Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 2, 2015, pp. 13-56
ISSN 07180195
Justiciabilidad de los Derechos Sociales
(A propósito de una argumentación de Fernando Atria)
Enzo Solari - Christian Viera
Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 2
2015, pp. 13-56
14 Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 2
2015, pp. 13-56
Enzo Solari - Christian Viera
one-sidedness of such argument: although the legislature and the administration are the protagonists of
the development of social rights, that does not preclude that there are good reasons for legal theory and
jurisprudence –comparatively and in Chile– to have treated them as justiciable rights, more under a
limited justiciability, non-activist and instead based on the epistemic potential of jurisdiction to enhance
deliberatively dialogically and deliberately democratic politics.
PAlAbRAs clAve: Derechos sociales; ciudadanía; justiciabilidad; jurisprudencia dialógica.
Key woRds: Social rights; citizenship; justiciability; dialogic jurisdiction.
En Chile, los movimientos estudiantiles y sociales que desde el año 2011 pro-
mueven formas de concebir e institucionalizar el derecho a la educación distintas de
las actualmente existentes, han sido tematizados diversamente. Uno de sus teóricos,
Fernando Atria, ha alimentado con argumentos la discusión más amplia acerca de los
derechos sociales. En su reciente libro, Los derechos sociales y la educación, retoma un
artículo suyo del 2004, agregando algunas ideas que entonces no había elaborado1.
Atria adopta en su propia terminología la tesis de Marshall: las instituciones que se
siguen de derechos sociales tienen un régimen (el de ‘lo público’) que las distingue
de los bienes de consumo sometidos a las reglas mercantiles. Es por esto por lo que
Atria puede lanzar un desafío al constitucionalismo chileno, particularmente al
progresista que defiende la justiciabilidad de tales derechos:
“[...] esto es lo que pierden de vista los defensores ‘progresistas’ de los derechos sociales,
que creen que pueden dejar todo (en particular el mercado) tal como está y añadirle
acciones de protección para evitar los abusos más graves (como las decisiones de
establecimientos educacionales que solían expulsar a estudiantes embarazadas). Los
derechos sociales son ideas cuyo sentido profundo no está en la teoría normativa,
sino en la configuración de instituciones de ciudadanía. Por eso, en lo que resta de
este libro estaremos discutiendo sobre instituciones, no sobre teorías. Nuestro tema
será no el contenido abstracto de los derechos sociales, sino las formas institucionales
que realizan o niegan su dimensión de ciudadanía. Quizás este es el punto adecuado
para notar cómo es que, pese a que los juristas que reflexionan sobre los derechos
fundamentales han estado hablando y escribiendo intensamente sobre derechos
sociales durante las últimas décadas, en la discusión actual sobre el paso de la edu-
cación como mercancía a la educación como derecho social ellos no tienen nada que
decir. Es decir, precisamente cuando es necesario pensar en instituciones de derechos
sociales, la reflexión jurídica sobre derechos sociales se muestra enteramente inútil”2.
1 Vid. atRia (2004), pp. 15-59, y atRia (2014).
2 atRia (2014), pp. 83-84. Si bien Atria utiliza la expresión ‘progresista’ para aquellos constitucionalistas
que defienden la exigibilidad judicial de los derechos sociales, existe cierta polémica sobre el calificativo pro-
15Estudios Constitucionales, Año 13, Nº 2
2015, pp. 13-56
Justiciabilidad de los derechos sociales (a propósito de una argumentación de Fernando atria)
Los derechos sociales, en este sentido, serían algo de lo que no debe hablarse
con la categoría subjetiva de derechos concreta y particularmente exigibles median-
te acciones de protección u otras por el estilo. ¿Qué decir de semejante desafío?
Procedamos por pasos contados, exponiendo ante todo el argumento de Atria.
1. los dERECHos soCialEs, El dERECHo libERal y la EsCasEz
Dice Atria que el progresismo malentiende a los derechos sociales cuando los
pretende defender por la vía de volverlos justiciables, de asociarlos a los derechos
subjetivos judicialmente exigibles. Derechos sociales y derechos subjetivos (como
los civiles y políticos) son diferentes no solo por su contenido, sino también por
su estructura o forma. Los derechos subjetivos son típicamente derechos subjeti-
vos del ‘derecho liberal’, cuyo propósito es permitir la interacción de individuos
autointeresados excluyendo solo ciertas conductas fraudulentas o amenazadoras
(p. 36). Para perfilar mejor esta tesis, Atria critica la distinción que traza Höffe
entre derechos individuales y derechos sociales:
a) Que los individuales sean negativos y los sociales positivos o de prestación
es algo que solo puede decirse superficialmente. Es claro que “toda acción se puede
describir como una omisión” (p. 39), y que entonces los derechos negativos son
unos derechos respecto de los cuales no se puede
“fundar un deber capaz de transformar (‘meras’) omisiones en formas de comisión
por omisión. Dicho de otro modo, no es mirando al aspecto activo de los derechos
de libertad negativa (es decir, al interés que protegen) que encontraremos la explica-
ción, sino atendiendo a la posición previa a la que se encuentran sus sujetos pasivos
(libres de estos deberes antecedentes)” (p. 41).
b) Además, que los individuales no sean sensibles a la escasez como sí lo son
los sociales tampoco es menos superficial. En rigor, todo derecho (individual
gresista, porque liga innecesariamente el progresismo con aquellos que defienden tal judicialización, como si
se tratara de lo mismo. Como señala Chia, “es difícil definir analíticamente qué es el progresismo. Podrían
considerarse adeptos al progresismo tanto liberales como algunos socialistas, quienes son democráticos y
revolucionarios, los humanistas cristianos, o incluso, uno que otro militante de la Izquierda Autónoma.
También pueden reputarse progresistas ciertos dogmáticos del ateísmo y algunos promotores del ecologismo,
así como también quienes comulgan y sensibilizan con la liberalización del consumo de drogas, la amplia-
ción de la libertad sexual y el compromiso con el igualitarismo de la discriminación positiva. En definitiva,
a este discurso podrían adherir quienes se identifican con la derecha política, e igualmente, quienes dicen
suscribir a los valores históricamente promovidos por la izquierda, englobados todos bajo la moralidad del
humanismo liberal” (CHia, 2015). Puede verse, también, muñoz lEón (2015).
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