La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional - Núm. 2-2010, Noviembre 2010 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 300418650

La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional

AutorEduardo Cordero Quinzacara
CargoAbogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile
Páginas49-86
49Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2
2007, pp. 13 - 42
Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 49 - 86.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional”
Eduardo Cordero Quinzacara
Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2
2010, pp. 49 - 86
LA LEGISLACIÓN DELEGADA EN EL DERECHO CHILENO
Y SU FUNCIÓN CONSTITUCIONAL
DE L E G A T E D LE G I S L A T I O N I N THE C H I L E A N
L A W A N D C O N S T I T U T I O N A L R O L E
ED U A R D O CO R D E R O QU I N Z A C A R A *
Pontif‌icia Universidad Católica de Valparaíso
eduardo.cordero@ucv.cl
RE S U M E N : Esta investigación analiza el sentido y fundamentos de la legislación delegada en el
Derecho chileno, con el objeto de establecer la función constitucional que tiene asignada dentro del
sistema de fuentes del Derecho consagrado por la Carta Fundamental. El autor revisa los antecedentes
comparados e históricos de las delegaciones legislativas, para sostener que ésta se inserta dentro de una
función de colaboración respecto de la ley, a la cual le corresponde articular las diversas fuentes, tanto
a nivel constitucional, legal y reglamentario.
AB S T R A C T : This research examines the meaning and rationale of delegated legislation in Chilean
law, in order to establish its role within the constitutional system of sources of law. The Author reviews
the comparative and historical backgrounds of legislative delegations and concludes its collaborative role
with the legislation, where the latter articulates the constitutional, legal and regulatory sources.
PA L A B R A S CL A V E : Decreto con fuerza de ley. Fuentes del derecho. Legislación delegada.
KE Y W O R D S : Decree having force of law. Sources of law. Delegated legislation.
1. IN T R O D U C C I Ó N : LE G I S L A C I Ó N D E L E G A D A
Y S I S T E M A D E F U E N T E S
Han transcurrido casi tres décadas desde la entrada en vigencia de nuestra
Constitución y sus “innovaciones” todavía dan pie a algunas discusiones y re-
f‌lexiones, azuzadas en su caso por diversas modif‌icaciones que se han realizado a
su texto original y que no han tenido la respuesta y reacción necesaria frente a la
natural urgencia que se demanda por desentrañar el sentido de las disposiciones
que integran la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico.
* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontif‌icia Universidad Católica
de Valparaíso, Chile. Este trabajo es parte de una investigación f‌inanciada por FONDECYT referida al
proyecto “El ordenamiento jurídico chileno y el nuevo sistema de fuentes” Nº 1080619. Trabajo recibido el
19 de marzo de 2010 y aprobado el 22 de septiembre de 2010.
ED U A R D O CO R D E R O QU I N Z A C A R A
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Sin lugar a dudas una de estas materias ha sido el tradicional tema de las fuentes
del derecho, cuestión capital no sólo porque trasciende a las diversas disciplinas
dogmáticas, sino por ser una de las decisiones políticas capitales que se adoptan a
nivel constitucional y que deriva en una distribución de poderes y competencias
respecto de los diversos órganos que conforman nuestra institucionalidad. Más
aún, llama la atención cómo estos temas no han sido objeto de un análisis orgánico
y sistémico apropiado sino hasta época muy reciente, unido, además, a un total
abandono en su estudio de un amplio número de disposiciones administrativas
de la más diversa naturaleza.1
Ahora bien, en las siguientes líneas queremos abordar un tema de antigua
data y que dio lugar en su oportunidad a largas y sesudas ref‌lexiones, pero que fue
abandonado en la medida que diversas reformas constitucionales le asestaron en
puntos centrales que encauzaron su importancia a la mínima expresión. Me ref‌iero
a la legislación delegada, que en nuestro ordenamiento jurídico se ha manifestado
bajo la forma de decretos con fuerza de ley.
Para tal efecto, analizaremos los antecedentes comparados de este tipo de
delegaciones (2); la forma que ha ido adoptando en su regulación en el derecho
chileno (3); su naturaleza, elementos y tipos (4), y las particularidades que asume
su control en nuestro sistema (5).
2. LO S A N T E C E D E N T E S C O M P A R A D O S
Si hay algo que llama la atención al momento de estudiar la legislación delegada
es la forma cómo se fue imponiendo en los ordenamientos jurídicos liberales, a
pesar del poco tiempo transcurrido desde la proclamación de los principios de
separación de poderes y de reserva legal en el marco del Estado liberal de Derecho.
Ahora bien, lo cierto es que el monopolio del poder normativo en manos de las
asambleas parlamentarias como eje central del naciente Estado de Derecho fue
un postulado tan radical e irreal que pronto tuvo que ser sustituido en razón de
la persistencia de normas jurídicas emanadas desde el Poder Ejecutivo. No siendo
razonable ni oportuno establecer una regla que vetara cualquier manifestación
de una potestad normativa en manos del Gobierno, era necesario establecer un
principio más atenuado que respondiera a las ideas centrales del Estado liberal,
1 Esto dice relación con temas como son la fuerza normativa y ef‌icacia directa de la Constitución; el ámbito
de la ley y la potestad reglamentaria; la diversif‌icación de los tipos de ley y sus relaciones; la naturaleza y
jerarquía de los Tratados Internacionales, etc. Al respecto se debe señalar que las Trigésimo Séptimas Jornadas
Chilenas de Derecho Público, realizadas en el año 2007, tuvieron como tema de convocatoria justamente el
que estamos analizando: Fuentes del Derecho Público, sin embargo, sus actas no han sido a la fecha publi-
cadas. Por su parte, cabe destacar el reciente trabajo de HEN R Í Q U E Z (2009).
LA LE G I S L A C I Ó N D E L E G A D A E N E L D E R E C H O C H I L E N O Y S U F U N C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L
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pero con un claro pragmatismo político. De esta forma se impuso la idea de su-
perioridad de la ley dentro del sistema de normas jurídicas respecto de cualquier
otra disposición, especialmente aquellas emanadas del Ejecutivo, abandonando
la idea de exclusividad normativa.
Muestra de lo señalado es la Constitución francesa del año VIII (1799) que
reconoció una potestad reglamentaria originaria en manos del Ejecutivo en su
artículo 44 al disponer que “le gouvernement propose les lois, et fait les règlements
nécessaires pour assurer leur exécution”. A partir de esta disposición se le otorga
una venia constitucional a la potestad normativa del Gobierno y comienzan a
desarrollarse nuevas modalidades que colocaron a la Administración en el centro
de la producción de normas positivas. El paso siguiente lo constituye la potestad
normativa con fuerza de ley, la que comienza a gestarse en los Estados europeos
desde mediados del siglo XIX bajo la forma de delegación. Así ocurre con la Ley
española de 1º de enero de 1845, dictada bajo el reinado de Isabel II y que per-
mitió al Gobierno dictar “leyes” que regularon la organización y atribuciones de
entidades territoriales2; la Constitución francesa de 1848 bajo la forma de regla-
mentos de administración3; y las leyes de plenos poderes que se dictaron durante
la vigencia del Estatuto albertino de 1848, a pesar de que no se contenía en dicho
texto constitucional mención alguna a tales delegaciones.4
Sin embargo, este proceso siguió otros derroteros en el caso del Reino Uni-
do y de Alemania, pues la f‌igura de la delegación legislativa fue asociada a la
dictación de normas reglamentarias subordinadas a la ley, las que sólo en casos
excepcionales pueden tener fuerza de ley5. Esto explica por qué algunos autores
2 Esta ley permitió dictar normas con rango de ley en materias vinculadas a la organización y funciones de
los ayuntamientos, diputaciones provinciales, gobiernos políticos, consejos provinciales y el Consejo Real,
sin que al respecto la Constitución de 1837 nada dijera sobre la materia.
3 El artículo 75 establecía que al Consejo de Estado le corresponde “il prépare les règlements d’administration
publique; il fait seul ceux de ces règlements à l’égard desquels l’Assemblée nationale lui a donné une délégation
spéciale”. La redacción de esta disposición dio pie para que la doctrina sostuviera que la dictación de un
reglamento de administración pública requería de una delegación legislativa que la autorizara.
4 En el caso de Italia el Estatuto albertino sólo se limitó a atribuir una potestad reglamentaria para la eje-
cución de las leyes (artículo 3º); sin embargo, por motivos de la guerra se atribuyen al Monarca poderes
legislativos, como ocurrió con la Ley de 2 de agosto de 1848. Más tarde la misma facultad se utilizó para la
dictación de los Códigos civil, de procedimiento civil, procedimiento penal, de comercio y penal entre los
años 1882 y 1888.
5 En el Reino Unido se calif‌ica de delegated legislation a las normas administrativas que se dictan previa auto-
rización de una ley, razón por la cual son consideradas subordinated legislation. La razón fundamental de esta
idea radica en el monopolio que tiene el Parlamento para dictar normas, pudiendo el Ejecutivo hacerlo sólo en
los casos que expresamente dicho órgano lo habilitara. Sin embargo, se reconocen algunas excepciones, como
en el caso que la propia ley permita modif‌icar otros preceptos legales, pero esto no hace más que ratif‌icar la
regla general. En Alemania entra en juego la f‌igura de los reglamentos jurídicos, que son normas dictadas por

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