Legítima defensa y elección del medio menos lesivo
| Autor | Juan Sebastián Vera S. |
| Páginas | 261-298 |
Trabajorecibidoel13denoviembrede2017yaprobadoel2demayode2019
Legítima defensa y elección del medio menos lesivo
SELF DEFENSE AND CHOOSING THE LESS DAMAGING MEAN
105JUAN SEBASTIÁN VERA S.*
RESUMEN
La legítima defensa es procedente como causal de justificación cuando la acción defensiva ha
sido racional y necesaria. Un criterio que se emplea para valorar la acción defensiva consiste
en que esta sea el resultado de la elección del medio menos lesivo por parte del sujeto. Este
trabajo pretende justificar que dicho criterio es derrotable y una mala generalización acerca de
la “necesariedad” de la defensa, y, además, no cumple con la máxima “debe implica puede”,
sobre la base de estudios de la neurobiología y de la psicología.
ABSTRACT
Self defense justifies actions if the defense has been rational and necessary. One of the criteria
applied to value the action, is that the defender should use only the minimum force required to
achieve the defensive goal. Thus, the defender should choose the less damaging mean from all the
available options to defend himself (lesser evil). This paper attempts to give reasons to argue that
the criterion of “minimum force” is defeatable, is a bad generalization about defensive actions and
it is contrary to the criterion “ought implies can”. I will back up these statements using empirical
research from Neurobiology and Psychology.
PALABRAS CLAVE
Legítima defensa, medio menos lesivo, derrotabilidad, generalización
KEY WORDS
Self defense, less damaging means, defeasibility, generalization
Introducción
No han sido pocos los problemas que han evidenciado los autores cuando se
enfrentan al desarrollo doctrinal de los requisitos de la legítima defensa. Aunque
no puedo entrar con mayor profundidad en los mismos, es posible encontrar dos
grandes razones que permitan inferir la dificultad del tratamiento doctrinal: en
* Doctor en Derecho Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y
Derecho Probatorio en la Universidad Austral de Chile. Dirección postal: Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad Austral de Chile, Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. Correo electrónico: juan.vera@
uach.cl. Quisiera expresar mi gratitud a los profesores Dra. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Dr. Sebastián
Agüero San Juan y al Dr. Pablo Lizana por sus importantes comentarios para este trabajo. Dedicado al
prof. Francesc Baldó, cuyo trabajo ha inspirado gran parte de mis reflexiones sobre la legítima defensa.
RevistaIusetPraxis,Año25,Nº2,2019,pp.261-298
ISSN0717-2877
UniversidaddeTalca-FacultaddeCienciasJurídicasySociales
Legítima defensa y elección del medio menos lesivo
Juan Sebastián Vera S.
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RevistaIusetPraxis,Año25,Nº2
2019,pp.261-298
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES JUAN SEBASTIÁN VERA S.
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primer lugar, la legítima defensa no nace vinculada al desarrollo de la moderna
teoría jurídica del delito y del derecho penal liberal de la Ilustración. Por el
contrario, podríamos decir que la legítima defensa presenta una configuración
completamente práctica, que ha acompañado a la especie humana como mues-
tra de racionalidad y justicia desde el mismísimo momento en que se ha podido
dejar constancia escrita de la presencia de los seres humanos en la tierra. No
por nada se ha establecido que uno de sus posibles fundamentos es el instinto
de autoconservación1. Por todo lo anterior se afirma que la legítima defensa es
una institución atemporal, que no posee historia2 y que no ha conquistado un
lugar entre las eximentes de responsabilidad penal, sino que lo ha mantenido3.
Incluso es posible encontrar antecedentes de la misma en el derecho romano4.
Esta evolución genera algunos problemas cuando se intenta situar a la legítima
defensa como una causa de justificación dentro de la moderna teoría del delito,
pues dicho “encaje” no está exento de dificultades dogmáticas. Por ejemplo, por
principio se debe erradicar del análisis de la legítima defensa cualquier indicador
ponderativo de la proporcionalidad entre los bienes jurídicos en juego pues, de
lo contrario, se podría producir un solapamiento con el estado de necesidad
justificante5. En otro sentido, la legítima defensa es una causa de justificación
que pertenece al análisis del injusto, por lo que, en principio, su procedencia no
debería estar moderada por elementos psicológicos presentes en el defensor. En
este sentido, las características personales del autor, desde un punto de vista de
una teoría del delito tradicional y mayoritaria, deberían ser relevantes (aunque
no exclusivas) respecto del análisis de la imputación subjetiva o personal, mas
no del análisis de la ilicitud de la conducta.
El aspecto principal que modera la discusión interpretativa de la legítima
defensa en sede penal son, precisamente, sus efectos justificatorios. En efecto,
los enunciados fácticos que puedan ser subsumidos o captados por esta causal
de justificación devendrán, por ese solo hecho, como permitidos, autorizados,
lícitos y, por tanto, no susceptibles de ser sancionados penalmente. Es decir,
la discusión acerca de los alcances interpretativos de la legítima defensa y sus
requisitos, en definitiva, es un debate acerca de la licitud que presentan o debie-
ran presentar ciertos actos. Por otro lado, la procedencia de la legítima defensa
1 COUSIÑO(1979),p.171;PACHECO(1848),p.160.
2 JIMÉNEZ DE ASÚA (2005),p.138. Alrespecto, véaseopinión de COUSIÑO(1979), p.172: “ignorar la
historia de algo en toda su amplitud, no significa que ese algo carezca de historia”.
3 POLITOFF y MATUS(2002),pp.127yss.
4 DOMÍNGUEZ(2011),pp.19yss.
5 Sobre el criterio de proporcionalidad como moderador de la defensa necesaria, véase SANGERO
(2006),pp.166yss.
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LEGÍTIMA DEFENSA Y ELECCIÓN DEL MEDIO MENOS LESIVO
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como causal de justificación tradicionalmente puede conceptualizarse como un
“permiso” dentro de la prohibición general de la conducta justificada. Es decir,
la legítima defensa es una autorización excepcional y especial para realizar un
comportamiento típico prohibido si y solo si se obra en defensa de la persona,
susderechosolosdeotros(artículo10,Nºs.4,5y6,CP).
Por ello, muchas veces, aunque no se diga, la interpretación acerca del al-
cance de los requisitos de la legítima defensa no es una operación únicamente
centrada en la determinación semántica de ciertos conceptos que emplea la
ley en el citado artículo del Código Penal, sino también una decisión política
acerca de castigar o no ciertos actos que se intentan subsumir en esta causal de
justificación. Ello agrega una indudable carga política a la discusión, que no la
exime de estar en un permanente contacto con diversas realidades sociales, a
las cuales se discute aplicar los efectos justificatorios de esta causal de justifi-
cación,ydeestaratentosalosefectospolítico-criminalesdelaaceptaciónde
la autorización o no.
En este escenario se sitúan los problemas interpretativos de esta causal de
justificación y, en especial, del que será objeto de este trabajo. En efecto, para
que sea procedente la legítima defensa se exige que la acción defensiva sea
la expresión de “una necesidad racional del medio empleado para impedir
o repeler” la agresión ilegítima. De esta forma, la determinación del sentido
y alcance de este requisito, en definitiva, devendrá en la determinación del
límite de la autorización concedida a todos los ciudadanos para defenderse6.
Así, uno de los criterios que se emplean para llevar a cabo esta labor es aquel
que señala que la defensa será necesaria cuando la víctima haya optado por el
medio menos lesivo de defensa.
Eneste sentido, la CorteSuprema,ensentencia de 3demayode 2007,
considera que “… frente al ataque de un individuo y la asechanza de varios
más, encontrándose la víctima en el suelo y prácticamente inmovilizada, un
disparo parece haber sido lo único que podía hacer en su defensa, porque no
resulta posible tampoco suponer cuál otro habría sido un elemento más efectivo
y menos dañino, al cual hubiese podido echar mano en la situación en que se
encontraba”7.
Por su parte, la Corte de Apelaciones de San Miguel ha señalado que “en
la especie, se ha impugnado la racionalidad y proporcionalidad del medio
empleado, es decir, si para repeler la agresión de que estaba siendo objeto,
el imputado empleó un medio racional. A este respecto se ha señalado que
6 POLITOFF et al.(2003),p.219.
7 SentenciadeCorteSupremade3demayode2007,ingresoNº6466-2005,considerando5º,sentencia
de reemplazo. (El destacado es nuestro).
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