Justificación y legitimación político-criminal de la pena. Concepto, criterios y orientaciones en la actual jurisprudencia nacional.
| Autor | Dr. Mario Durán Migliardi. |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal y Criminología Universidad de Atacama mario.duran@uda.cl |
| Páginas | 2-24 |
Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de iniciación en Investigación Conicyt-Fondecyt 2007 nº 11075088, titulado "Justificación y legitimación de la pena en el Derecho penal chileno. Análisis desde el modelo integral de la ciencia jurídico-penal", de quien el autor es investigador responsable. En la realización de la recopilación jurisprudencial ha sido fundamental el trabajo y apoyo técnico del Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Atacama don Ramón Beltrán Calfurrapa.
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Hoy constituye un paradigma señalar que cualquier análisis de la evolución de la metodología del Derecho penal queda trunco si no se incluye en él, a lo menos, un breve examen sobre el aspecto más relevante de la denominada Teoría de la Pena, esto es, los llamados Fines de la Pena. 1 Por ello, ambos problemas -metodología y fines de la pena- se han establecido como puntos básicos y obligatorios a la hora de abordar cualquier discusión, estudio o reflexión sobre Derecho penal, que discurra sobre la cuantía, entidad, fin, gravedad y/o justificación del castigo penal.
Más aún, es justamente en éste último punto -el de la justificación de la pena- donde la Teoría de los fines de la pena tiene, a mi juicio, su mayor relevancia. Ello, porque, desde antiguo, el Estado, la Iglesia o los pensadores, han buscado una teoría que cumpla con el objetivo de justificar, ante la sociedad civil y sus conciencias, la ejecución, históricamente atroz e inhumana, del castigo penal.
De este modo, la justificación, la idea de la función y del fin, ha sido el motor que ha movido a la humanidad ha buscar la teoría que justifique la causación del mal que implica la pena penal, puesto que, como bien se señala, "de ello depende, en definitiva, el sentido y la tarea del Derecho penal". 2
Por estas razones, la pregunta acerca del sentido de la pena estatal se plantea como nueva en todas las épocas. En efecto, este tema no trata sólo de un problema teórico, ni de vanas reflexiones sobre el sentido de ésta o aquella manifestación de la vida, sino de un tema de acuciante actualidad práctica, sobre todo en nuestra realidad Latinoamericana. Esto es, sobre ¿cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?
De esta forma, quien analiza este tema, no se puede contentar o dar por satisfecho con las antiguas respuestas dadas a estas interrogantes, ya que la situación histórico-espiritual, social y constitucional del respectivo presente exige nuevas respuestas. 3
Así, a mi juicio, el análisis del tema de los fines de la pena y de la justificación del Derecho penal, no implica permanecer atado a las antiguas y ya superadas teorías sino justamente intentar avanzar a través de los nuevos caminos abiertos para tales efectos por la doctrina Page 3 penal. Más aún cuando dicho análisis se inicia, como es en esta propuesta, desde un concepto de pena que la sitúa como un mal, como una lesión o restricción de derechos o bienes jurídicos, respecto de aquél sujeto que supuestamente ha cometido algún delito y se le pretende imputar su responsabilidad jurídico-penal.
Por ello, en el marco de este aporte, que constituye un primer y parcial acercamiento al objeto de que trata el estudio Fondecyt-Conicyt, en el cual se enmarca, desarrollaré los resultados que se han obtenido en la búsqueda del criterio dominante en nuestra actual jurisprudencia sobre los fines de la pena.
Hoy constituye un principio ampliamente aceptado en la doctrina penal que la comisión de un hecho ilícito tiene como consecuencia directa la imposición, por parte del Estado, de una pena o de una medida de seguridad con el objeto de hacer efectivas las distintas funciones que la sociedad y el propio Estado han determinado para el Derecho penal.
Dichas funciones, por su parte, corresponden, esencialmente, a las de constituir un medio de dirección y de control social formal y a las de ser, desde la óptica de los sujetos afectados directamente por el delito, un medio o mecanismo de reparación del mal o daño causado.
Este concepto general del Derecho penal implica que tanto los actos jurídico-legislativos de establecimiento de delitos como los de aplicación de penas y/o medidas de seguridad -que, según el criterio mayoritario, sólo pueden ser las post-delictuales- sean el rasgo característico, esencial o estructural, del Derecho penal moderno. Razón por la que se señala que hasta ahora ningún Estado ha podido renunciar a la pena como causación consciente de un mal para garantizar el orden jurídico 4 y que ésta sigue siendo un recurso al que debe acudir el Estado para posibilitar la convivencia entre los hombres. 5
Por ello, a mi juicio, el concepto de pena y la forma de plantear su justificación, su función así como los fines que se le atribuyan, resultan de una importancia fundamental para el Derecho penal, ya que de tales ideas emanan, a su vez, los criterios según los cuales la sociedad y, especialmente, los operadores jurídicos realizan la enseñanza, la aplicación y el Page 4 análisis de todo el sistema del Derecho penal. Existiendo una clara relación entre el tipo de sociedad y el régimen político; el concepto de pena, su justificación y sus fines; y la forma de enseñanza y aplicación del sistema del Derecho penal.
Así, el concepto de pena desde el que inicio este análisis, se basa en dos conceptos de la misma que estimo directamente relacionadas. La idea de la pena como una "amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos como son los hombres", que corresponde al concepto de pena establecido por el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán de 1967 -Alternativ Entwurf- y el concepto material de pena, según el cual, ésta es una privación o restricción de bienes jurídicos. 6
En mi opinión, ambos conceptos se relacionan, sobre todo, en el hecho que destacan, describen o señalan a la pena como un mal, como una privación o como una restricción, 7 lo que implica redescubrir lo negativo que supone la imposición de la pena a cualquier miembro de la sociedad. Cuestión ésta desde la cual estimo fundamental iniciar el camino del análisis de las teorías de la pena, más aún cuando lo que se pretende es dejar de manifiesto lo que se esconde tras las distintas justificaciones acerca de los fines y objetivos de la pena. 8
Por lo mismo, estimo también que resulta insuficiente detenerse, solamente, en la constatación del hecho que la pena es un mero mal, o que restringe o priva determinados bienes jurídicos, pues con ello nada se dice acerca de sus fines y objetivos, y nada se dice, por tanto, de lo que esta detrás del Derecho penal. Ello, principalmente, porque castigar o penar sin motivos, establecer y hacer funcionar todo el sistema penal sin objetivos aparentes, más allá del control y dirección social, hoy, en el actual estado de desarrollo de la humanidad, no parece algo aceptable en una sociedad democrática. Page 5
Así, la pena, a mi juicio, a la vez que un mal, debe ser un instrumento que, utilizado en forma justa y necesaria, proteja los bienes jurídicos más preciados por la sociedad. 9Instrumento que sólo se legitima en la medida en que, orientado hacia la consecución de los fines y objetivos aceptados por la comunidad, se fundamenta en una Constitución y un Derecho penal democrático, respetuoso de los Derechos Humanos y de los principios materiales, generado a través de una representación efectiva y veraz de los ciudadanos.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, a lo largo de la historia del Derecho penal, son múltiples las doctrinas que han intentado dar una respuesta, de acuerdo a su época y sus valores, acerca del fin, el fundamento y los objetivos de la pena. Todas esas respuestas apuntan, sobre todo, a la justificación teórica por la utilización del castigo penal y del mal que éste implica. Esta tarea, obviamente, no ha resultado fácil, por lo que han florecido múltiples teorías que, en menor o mayor medida, y respondiendo a concepciones filosóficas, políticas, ideológicas y religiosas, han intentado resolver dicha problemática y dar sus respuestas a las interrogantes arriba señaladas.
Sin embargo, el punto central de esta problemática jurídico penal sigue siendo, a mi juicio, el hecho de que la pena, en cuanto mal utilizado por el Estado para sancionar las conductas contrarias al ordenamiento penal, sigue aún sin tener una finalidad que fundamente suficientemente su utilización. Sobre todo cuando se entiende que la cuestión del sentido de la pena es diferente de la relativa a su justificación o naturaleza pues se trata del fin que el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo o la colectividad. 10
Felizmente, en los Estados de la Unión Europea se ha mantenido viva la discusión al respecto y se han generado bastantes vueltas a estos temas (tanto en cuanto a la legitimidad o el por qué de la utilización de la pena por parte del Estado, como respecto del para qué) lo que ha...
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