Legitimidad Democrática
| Autor | María Magdalena Ossandón Widow |
| Páginas | 487-522 |
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I. CONFORMACIÓN DEL CRITERIO
A) DIMENSIÓN POLÍTICA DEL PRI NCIPIO DE LEGALIDAD
306. La intervención del Estado sobre los ámbitos de libertad
de los ciudadanos debe estar legitimada de conformidad con el sis-
tema jurídico político que rige en una sociedad determinada1328. En
el marco de la concepción ilustrada sobre el origen de la sociedad
civil y del Estado, que corresponde a la doctrina del contrato social,
esta legitimación se fundamenta sobre el principio de separación
de poderes y la exigencia de vinculación de los poderes Ejecutivo y
Judicial a leyes formuladas de modo abstracto. En un sistema demo-
crático, al legislador se le reconoce supremacía por sobre los demás
poderes, por ser quien detenta la representación más directa del
pueblo como titular del poder del Estado. En consecuencia, sólo él
puede decidir sobre la limitación de la libertad individual: sólo al
legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir
delitos) e imponer privaciones de derechos (penas)1329.
307. Esto se concreta en la dimensión política del principio de
legalidad. Sobre la base de un concepto democrático de ley, enten-
dida como representación de la voluntad popular, el principio se
1328 Cuestión de legitimidad que se incluye en el nivel de la racionalidad ética
exigible en una norma, según el esquema propuesto por A
TIENZA
, Contribución,
p. 39.
1329 Por todos, ARROYO ZAPATERO, “Principio de legalidad y reserva de ley en
materia penal”, en REDC Nº 8, 1983, p. 12; R
OXIN
, Derecho penal. PG, §5/18-20,
pp. 144-145.
C ap ít ul o O ct a v o
LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
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erige en garantía política de que el ciudadano no se verá sometido,
por parte del Poder Ejecutivo o Judicial, a penas que no sean ex-
presión de esa voluntad popular1330. Dada la particular incidencia
de las sanciones penales sobre los derechos de los ciudadanos, es
preciso que tanto ellas como sus presupuestos sean establecidos
por una instancia representativa de la totalidad de la población,
en la que se exprese la voluntad de la mayoría y se permita, al
mismo tiempo, que las minorías intervengan en la elaboración y
control de las normas jurídicas1331. Esto se traduce, en concreto,
en el principio de reserva de ley, en el mandato de determinación
y en la prohibición de analogía1332. No se trata, pues, de examinar
aquí el principio de legalidad en un sentido técnico, sino desde
una perspectiva de legitimación y garantía1333. Lo que interesa es
que las normas penales cuenten con la legitimación que aporta la
voluntad y el consentimiento de sus destinatarios, que respeten su
autonomía reconociéndoles la capacidad de contribuir a estable-
cer las normas a través de sus representantes legales en el Poder
Legislativo, y que expresen los valores –básicos en el ordenamiento
jurídico– de la libertad y la igualdad1334.
1330 Cfr. ARROYO ZAPATERO, REDC Nº 8, 1983, p. 13; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 73; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 510; MIR PUIG,
Derecho penal. PG, L 4/9.
1331
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 51, y MANTOVANI, Diritto penale,
p. 80.
1332
El principio democrático no fundamenta ni resulta suficiente para explicar
la prohibición de retroactividad de la ley penal, cfr. MADRID CONESA, La legalidad
del delito, p. 21. En general, los autores –vid., a título ejemplar, ARROYO ZAPATERO,
REDC Nº 8, 1983, p. 15; JAKOBS, Derecho penal. PG, p. 80, §4/4– tampoco lo estiman
base suficiente de la prohibición de leyes indeterminadas. Sin embargo, por las
razones que se exponen más adelante, aquí será considerado en ese sentido.
1333 En la doctrina italiana se destaca el aspecto garantístico de la reserva de ley,
por sobre el de las exigencias de certeza, vid., por ejemplo, CARBONI, “Norme pe-
nali in bianco e riserva di legge: a proposito della legittimità costituzionale dell’art.
650 c.p.”, en RIDPP 1971, pp. 462-463; FIANDACA/ MUSCO, Diritto penale. PG, p. 51;
M
ANTOVANI
, Diritto penale, p. 80. En la práctica, eso sucede también cuando se
privilegian las leyes del Parlamento por sobre los reglamentos del Ejecutivo, pese
a que estos últimos pueden ser más precisos, así, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal. PG, p. 112.
1334 Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, pp. 73-74.
EVALUACIÓN DE LOS IN STRUMENTO S DE TÉCNICA LE GISLATIVA EN M ATERIA PEN AL
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B) LIBERTAD INDI VIDUAL Y AUTONOMÍA POLÍTICA
308. La exigencia de legitimación democrática del Derecho penal
deriva de la concepción del Estado como Estado social y democrático de
Derecho, fórmula constitucionalmente consagrada en la mayoría de
los países de la cultura occidental y que se entiende como condición
y exigencia de la igualdad y libertad del hombre. Ella constituye
una síntesis de los principios propios del Estado liberal y del Estado
social, a lo que se añade la fórmula democrática. Significa que los
poderes públicos deben quedar sometidos al Derecho emanado de
la voluntad general expresada por los representantes del pueblo,
y requiere, al mismo tiempo, que el Estado asuma una función de
incidencia activa en las relaciones sociales, para el progreso efectivo
de cada uno de los ciudadanos1335.
En el marco de esta noción de Estado y de modo paralelo a como
ha acontecido en el plano político, en el ámbito específicamente
jurídico la creación democrática del derecho se presenta como con-
dición, garantía y exigencia de la igualdad y de libertad1336.
309. La idea de libertad que está en la base de esta concepción
se corresponde con las nociones del liberalismo político, con el
significado y alcance que éste le atribuye. Desde esta perspectiva,
la libertad no se restringe a la mera existencia de una esfera de
comportamiento reconocida al individuo, sustraída a la regulación
normativa del Derecho y protegida por él, cuyos límites no deben
ser traspasados por los demás individuos ni por el Estado (libertad
como autonomía privada o concepción negativa de la libertad). Existe
también un ámbito de libertad positiva, que ha ser reconocido y
protegido por el Derecho, que impone que sean los mismos ciuda-
danos los que decidan libremente cuáles son las normas por las que
deben regirse en sociedad, a través de un procedimiento realizado
en condiciones de imparcialidad y ausencia de coerción (libertad
como autonomía política, libertad-participación o concepción positiva de
la libertad)1337. Por lo tanto, no basta con que el Derecho sea justo
y que maximice la esfera de autonomía privada de los ciudadanos,
1335 Sobre esta noción de Estado, vid. MIR PUIG, Función de la pena, pp. 13-16.
1336 Cfr. MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 51.
1337 Cfr., en general, MONTORO BALLESTEROS, Razones y límites, p. 52, y ALCÁCER
GUIRAO, Los fines del derecho penal, pp. 141-152.
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