Licitud del porte y uso de la hoja de coca - Núm. 5, Enero 2008 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43674385

Licitud del porte y uso de la hoja de coca

AutorIgnacio Barrientos Pardo
CargoAsesor Jurídico, Defensoría Regional de Antofagasta. Diploma de Estudios Avanzados, Universidad Autónoma de Madrid
Páginas1-30

    Artículo recibido el día 5 de marzo de 2008 y aprobado por el Comité Editorial el día 6 de mayo de 2008.

    Como siempre quiero expresar mi gratitud a mis colegas de la Defensoría Regional de Antofagasta por el apoyo y comentarios recibidos. Especialmente agradezco a Pedro Casanueva, Loreto Flores, Mario Fuentealba, Hernán Díaz y Roberto Vega. También mis agradecimientos para Julia Arriagada por la edición de este artículo.

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Introducción

La hoja de coca es una especie vegetal1 empleada milenariamente por aymaras, quechuas y atacameños, con finalidades religiosas y medicinales.2 Su uso y consumo es habitual en la altiplanicie de Chile, Bolivia y Perú, donde aún se concentran parte de los descendientes de los antiguos habitantes de la zona. Asimismo, la venta de la hoja de coca se realiza en ferias de los pueblos altiplánicos, especialmente en las cercanías de la frontera entre Bolivia y Chile.3

En los últimos treinta años se ha acentuado un proceso migratorio desde localidades fronterizas bolivianas y desde los sectores más altos de la Región de Antofagasta (especialmente desde la Comuna Ollagüe) hacia distintos centros urbanos.4 Fruto de este proceso, muchos quechuas y atacameños residen actualmente en la ciudad de Calama5 y otros pueblos cercanos. No obstante este flujo migratorio las tradiciones indígenas se han mantenido relativamente intactas, cobrando importancia la celebración de determinadas fiestas patronales en los antiguos pueblos. Por su parte, la creación de redes comunitarias ha facilitado que en el espacio urbano los indígenas migrantes continúen con esas tradiciones, incluido el uso y consumo de hoja de coca.

La información anterior tiene relevancia para el caso que se analizará, pues las acusadas son migrantes quechuas que, no obstante su residencia en la ciudad de Calama, mantienen vínculos con su lugar de proveniencia y recrean sus tradiciones en las festividades locales.

Asimismo, existe suficiente evidencia antropológica de la presencia en la altiplanicie andina de un proceso de selección y adaptación de formas y significados simbólicos cristianos-católicos. Este proceso de sincretismo religioso ha provocado el surgimiento de lo que se denomina "catolicismo andino indígena"6, una de cuyas manifestaciones es la fusión producida en algunas zonas entre el culto a la Pachamama y la Virgen María.7

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Pese a los antecedentes históricos y antropológicos reseñados, el caso que motiva este trabajo no es el primero que se presenta en la historia judicial chilena. Uno de los más recordados es el del yatiri (curandero) atacameño Juan Cutipa Morales, quien fue encausado por un Juzgado del Crimen de Punta Arenas por el delito de tráfico de estupefacientes. En este caso se dictó finalmente sentencia absolutoria.8 Otro caso es el que afectó a Jacinto López Vilca y Felix Salvatierra Salvatierra, ciudadanos bolivianos, quienes fueron condenados por el Primer Juzgado del Crimen de Calama a las penas de 5 años y un día y tres años y un día, respectivamente, por tráfico de estupefacientes.9

Las siguientes son las preguntas que se intentará responder en este trabajo. ¿Debe el Ministerio Público considerar el contexto cultural para decidir sobre la persecución penal? ¿Basta acreditar la trasgresión formal de una norma penal, esto es, acreditar que se han ejecutado conductas contempladas en la Ley de Drogas, sin que importe la finalidad ritual o tradicional? ¿Se puede afirmar que "la intención o finalidad inocente no cuenta"? ¿Cuál es la conducta esperable de los jueces frente a un conflicto normativo referido a la realización de conductas que, trasgrediendo el ordenamiento penal, se sustentan en costumbres y tradiciones indígenas inmemoriales? ¿Con qué herramientas cuenta la defensa para resistir una persecución penal insensible o ciega ante la diferencia cultural? ¿De qué forma se puede resolver la colisión entre la Ley de Drogas y el derecho a mantener prácticas rituales que impliquen el uso de sustancias prohibidas? ¿Tienen los indígenas andinos un legítimo derecho a portar y usar la hoja de coca, esto es, existe en el ordenamiento jurídico de nuestro país una norma que contemple, como lícito, el uso tradicional de esta especie vegetal?

Este artículo persigue, en primer lugar, describir brevemente los hechos de la causa y analizar las sentencias judiciales recaídas en el caso. Luego, se indagará acerca de la licitud del uso de la hoja de coca en el derecho interno y la aplicación de la Declaración de Naciones Unidas sobrePage 4 Derechos de los Pueblos Indígenas. En tercer lugar, me ocuparé de la normativa internacional aplicable al caso, con una referencia a la posibilidad de aplicar normas de derecho consuetudinario internacional. Enseguida, analizaré el derecho a la libertad religiosa como fundamento que excluya la punición. Finalmente, procuraré sostener que es posible construir una regla de prevalencia condicionada que, más allá del caso particular, sirva para excluir cualquier tipo de sanción en casos similares.

1. - Los hechos tras el conflicto jurídico penal

El 18 de diciembre de 2006 dos ciudadanas bolivianas, de origen quechua10 y residentes en Chile, fueron detenidas en el terminal terrestre de Calama por detectives de Investigaciones de Chile, encontrándose entre su equipaje la cantidad de 5,400 kilogramos de hoja de coca.11 Desde el primer minuto afirmaron que las hojas de coca serían usadas para la celebración de la fiesta de la Virgen del Rosario que comienza el día 25 de diciembre en el pueblo de Cosca.12

El Ministerio Público sostuvo que la conducta de las acusadas configuraba el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.13 La defensa postuló la existencia de error de prohibición, falta de dolo y la existencia de un contexto cultural especial.14

El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama,15 basado en el hecho acreditado que las hojas de coca estaban destinadas a una festividad religiosa,16 concluyó que la conducta que se atribuíaPage 5 a las acusadas no tenía como finalidad el tráfico de estupefacientes y que ellas estaban amparadas por la causal de justificación de "ejercicio legitimo de un derecho".17 Por el contrario, el Tribunal rechazó expresamente la existencia de error de prohibición.18

La Corte de Apelaciones de Antofagasta19 rechazó el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público. La defensa para fundar la causal de justificación aplicada por el Tribunal, invocó el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP),20 la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) (en adelante, la Declaración) y la Convención de Viena contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas (1988) (en adelante, la Convención de 1988).21 La Corte acogió expresamente la aplicación de la primera de las normas indicadas.

2. - Las razones de una sentencia absolutoria

La reconstrucción fáctica que hace el Tribunal para arribar a la conclusión absolutoria es la siguiente

"Doña "xxx" le encarga a doña "yyy", aprovechando un viaje de ésta a Bolivia, hojas de coca en cantidad indeterminada para ser utilizadas por aquella en la festividad religiosa de la Virgen de Andacollo de Cosca, lo que "yyy" cumple adquiriéndola en Ollagüe y con la cual es detenida junto a su hermana doña "zzz" en Calama, cuando funcionarios de la BICRIM las fiscalizaban por una entrada ilegal de fuegos artificiales. (Considerando decimoctavo)

De acuerdo al Tribunal, la conducta de tráfico de hoja de coca tuvo un fin claro y preciso: su utilización en una festividad religiosa. Esta finalidad, según los jueces, es la que le otorga sentido a la idea que las acusadas, sabedoras de la prohibición, efectuaran la conducta, puestoPage 6 que la hoja de coca que transportaban no estaba destinada a su elaboración22 ni a su venta subterfugia en algún mercado local. Para respaldar la licitud de la conducta de las acusadas, el Tribunal recuerda que todos los peritos evidenciaron el rol tradicional de la hoja de coca en el seno de las comunidades altiplánicas.23

El fallo reconoce, además, dos cuestiones importantes. Por un lado, la existencia de una pugna entre las tradiciones indígenas y la Ley N° 20.000 (Ley de Drogas), cuyo reglamento proscribe la hoja de coca y, por otro, que el...

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