Limitación legal a la adquisición de acciones mediante opas obligatorias
| Autor | Alvaro Puelma Accorsi |
| Páginas | 560-593 |
SOCIEDADES560
LIMITACIÓN LEGAL A LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES
MEDIANTE OPAS OBLIGATORIAS
460. Explicación general
El control de una sociedad o compañía, normalmente se tiene
porque el controlador es dueño de acciones que le permiten ele-
gir a la mayoría de los directores. De esta manera, controla una
compañía y sus filiales. También existen otras formas de control,
que pueden derivar de pactos entre grupos empresariales o de
vinculaciones contractuales. Además, con el sistema de las holdings
puede ser que el control de una compañía se tenga mediante el
dominio del capital accionario invertido en otra compañía que a
su vez controla a la anterior.
En el mercado, se trate de sociedades abiertas o cerradas,
tiene un valor mayor las acciones que dan el control de una
compañía pues, además, de los atributos propios que importa ser
dueño de una determinada acción las acciones de control, dan
una facultad más, poder manejar una compañía, lo que eviden-
temente tiene un precio. Las acciones de control pueden repre-
sentar el 51% del total accionario, o ser una sola acción, si
paritariamente los dos accionistas principales tienen igual núme-
ro de acciones y el dominio de una acción da la mayoría: o un
porcentaje menor del 51% si se encuentra atomizado o en mano
de entes neutros parte del capital de la compañía. La situación
se complica bastante si además existen acciones con preferencia
política, esto es, que tengan un derecho a voto en la elección de
directores mayor que las ordinarias, pues en tal evento, puede
darse el caso que de las acciones preferentes dependa el control
de la compañía.
De otro lado, parte importante de la demanda de valores de
oferta pública, está conformada por entes que por ley o por dispo-
sición estatutaria no pueden tener acciones que importen el con-
trol de una compañía, como son los inversionistas institucionales
(en Chile, especialmente los recursos administrados por fondos
de pensiones). Estos, en caso de venta del paquete mayoritario,
sin una ley sobre OPAS, no reciben un mayor valor por el control
que le corresponde a otros accionistas. A veces se ha dado el caso
de que tienen el control, acciones preferentes, con una implican-
cia mínima en el total del capital.
LA SOCIEDAD ANONIMA 561
La normativa sobre OPAS obligatorias tiende a obtener, que
en caso de venta de acciones de la compañía, que importe un
cambio en su control, todos los accionistas tengan la facultad de
vender por una parte y que el precio aun aquel de control se
reparta a prorrata entre ellos.
461. Origen
Las OPAS reconocen su origen en los Estados Unidos. Cuando
una persona o compañía pretende adquirir el control de otra
compañía, mediante oferta abierta a todos sus accionistas, nos
encontramos en presencia del fenómeno en estudio. Se llama al
oferente bidder (ordenante), a la compañía a la cual se le compra-
rán las acciones tarjet (objeto o blanco para disparar) y la oferta se
denomina “tender offer” (oferta amigable) o takeover bid (relevo del
control). Estas ofertas pueden ser hostiles, agresivas y amigables.
(Hostil takeover o friendly takeover.) Se llama oferta hostil a aque-
lla a la cual se opone la administración de la compañía o board of
directors. Es amigable la que se hace de común acuerdo con di-
cha administración. El estatuto de la tarjet puede contener “pois-
son pill” que son cláusulas que tienden a hacer ineficaces las ofertas
hostiles, aun estableciendo la posibilidad de vender a la propia
compañía o a la accionista que quieran conservar, por aquellos
que tienden a vender a terceros, a mitad de precio, no obstante
las críticas constitucionales que ello ha tenido. Cuando aparece
otro interesado o bidder frente a una oferta hostil se le llama
“white knight” (caballero blanco).
Esta clase de ofertas en los Estados Unidos está reglamentada
en una ley federal, la Williams Act del año 1968 que constituye
una modificación de la Security Exchange Act de 1934 que pre-
tende proteger a los accionistas de la tarjet reduciendo la pre-
sión para que puedan vender con tiempo y sean tratados
equitativamente. Se aplica a adquisiciones de 5% o más de las
acciones de compañías controladas por la SEC (Securities and
Exchange Commission, una especie de Superintendencia) y la
regla que obliga a que todas las acciones reciban el mismo pre-
cio se llama la pro rata rule. Además, dicha ley, contiene reglas o
sanciones para evitar el fraude.
Sin embargo, existen legislaciones estaduales contrarias a las
ofertas públicas, aunque se discute su constitucionalidad, como lo
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son la legislación de Delaware (General Corporation Law de 1988)
y New York (Sección 912 del BCL, Business Corporation Law).
En Europa también se han dictado disposiciones sobre OPAS.
En Italia la ley de 18 de febrero de 1992 Nº 149 reglamentó la
Oferta Pública de Adquisición de Valores Mobiliarios transados en
Bolsa, que fue modificada por una ley de 1992 y otra de 24 de
Febrero de 1998.
En Francia la ley 89-531 de 2 de agosto de 1989 regló las OPAS
y en Inglaterra el fenómeno se trató en el City Code o Takeover and
Mergers de Londres de 1999. En Alemania se optó por la autorre-
glamentación de los agentes bursátiles Ubernahmekodex del año 1994,
sustituida por una ley del año 1998.311
462. Ambitos generales de aplicación de las OPAS
Las normas chilenas sobre OPAS introducidas por la ley 19.705,
mediante la incorporación a la ley 18.045 sobre Mercado de Valo-
res, de su título XXV (Artículos 128 a 218), consideramos que
tiene dos ámbitos de aplicación, que son los siguientes:
A. La ley prohíbe en ciertos casos, aun mediante sanción pe-
nal, la adquisición de valores emitidos por sociedades que hacen
oferta pública de ellos, que no se efectúe mediante el procedi-
miento sobre OPAS que señala la ley; y
B. La ley obliga en ciertos casos a efectuar OPAS.
Sin embargo, al menos en tres aspectos se aplican conceptos
comunes a estas dos clases de obligaciones, a saber:
Por un lado como esta ley tiene sólo alcance territorial, prohí-
be y obliga respecto de adquisiciones de acciones o valores repre-
sentativos de ella que se realicen en Chile. No abarca ni comprende
adquisiciones que puedan realizarse fuera del país, aunque ellas
versen sobre acciones de sociedades constituidas en Chile.
De otro lado, la tarjet, debe ser una sociedad anónima constituida
o no en Chile que haga oferta pública de sus acciones o valores
convertibles en ellas, dentro o fuera del país, pues la ley no distingue.
Por oferta pública hay que entender el concepto establecido en el
art. 4, inciso primero de la Ley sobre Mercado de Valores que entien-
de por tal la dirigida al público en general o a ciertos sectores o
grupos específico de estos. Queda claro, entonces, que no basta que
la tarjet sea una sociedad anónima abierta. Pueden haber sociedades
anónimas abiertas que no hagan oferta pública de sus acciones.
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