Los límites del poder constituyente y el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales en Chile
| Autor | Humberto Nogueira Alcalá |
| Cargo | Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Constitucional |
| Páginas | 436-455 |
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The limits of the constituent power and the control of constitutionality of the constitutional reforms in Chile
Inicialmente podría señalarse a Rousseau como padre del concepto de poder constituyente, en base a su teoría de la voluntad general, pero dicha teoría que formula la soberanía popular como inalienable e inenajenable la convierte en una concepción imposible de practicarse, ya que ella sólo fundamenta una democracia directa ejercida solo por el soberano: el pueblo o cuerpo político de la sociedad. Así en la concepción rousseauniana no es posible ni legítimo distinguir entre poder constituyente y poderes constituidos.
La doctrina del poder constituyente es desarrollada por Emmanuel Sieyés a fines del siglo XVIII, en 1789, en su obra ¿Que es el Estado Llano,1 donde la doctrina del poder constituyente es desarrollada en forma sistemática, como expresión de su teoría de la representación y la soberanía nacional. Sieyés mediante el concepto y la institución del poder constituyente genera un instrumento que permitirá generar una Constitución, generando a partir de ella una vinculación de la autoridad a la Ley Fundamental que emanaba de la nación soberana. Así gobernantes y gobernados quedaban subordinados a la Constitución.
Para Sieyés el poder constituyente es un poder soberano, el cual no está vinculado por ninguna norma jurídica previa, pudiendo libremente fijar la idea de derecho que considere adecuada en la Constitución, el poder constituyente es un poder prejurídico que actúa libre de toda forma y control. Page 437
La titularidad del poder constituyente reside en la nación, ente que constituye una ficción jurídica y política que se integra por todo el pueblo, pero a su vez, en nadie en concreto,2 lo que origina la democracia representativa como forma de ejercicio de dicho poder constituyente. Con ello, bajo la ficticia soberanía de la Nación estableció la soberanía efectiva de la Asamblea, que posibilitó en la práctica la soberanía de los representantes, excluyendo la participación directa del pueblo.
Así la Asamblea Constituyente es quien expresa la soberanía nacional y establece la Constitución, ella constituye la representación extraordinaria que posibilita a la Asamblea ejercer un poder tal como le plazca a la Nación dárselo, confiando a los representantes extraordinarios los poderes necesarios en tales ocasiones, los cuales puestos en lugar de la nación misma ejercen la potestad de establecer la Constitución, la voluntad común de los representantes extraordinarios vale por la voluntad de la nación misma. Una vez terminada dicha obra el poder constituyente cesa y surgen los poderes constituidos que sustentan su actuación en su previsión constitucional. Surge así la separación nítida entre poder constituyente y poderes constituidos o instituidos por la Constitución y subordinados a la misma.
Sieyés sostendrá que los representantes de la nación en la Asamblea constituyente son libres y pueden realizar todo, pudiendo establecer la Constitución en cuanto poder constituyente, como asimismo pueden ejercer las funciones propias de los poderes constituidos, en cuanto expresión de la voluntad del pueblo.
La doctrina norteamericana del constitucionalismo en una perspectiva diferente y más pragmática, aporta la concepción de la radicación de la soberanía y el poder constituyente en el pueblo, a diferencia de los ingleses que lo radicaban en el Parlamento con facultades omnipotentes. Los inmigrantes al establecer las colonias de Nueva Inglaterra al redactar los convenants, pactos políticos fundantes de la organización política de las colonias en Norteamérica como nuevas sociedades, lo hacían en base a un pacto, en el cual el poder era directamente ejercido por el pueblo.
Más tarde, cuando las colonias se independizan de Inglaterra, generaron una federación que salvaguardaba las autonomías de sus comunidades, estableciendo limitadamente los poderes del gobierno central como gobierno federal en la Constitución de 1787, salvaguardando el principio que la plenitud de los poderes residía en el pueblo de los estados miembros, los cuales ejercieron su poder constituyente a través de referéndum. Page 438
El aporte norteamericano es así la radicación del poder constituyente en el pueblo, la generación de una Constitución escrita, expresión de la voluntad soberana del pueblo.
Así el poder constituyente en cuanto poder originario, no deriva de ningún otro poder jurídico preexistente. El poder constituyente sería un poder prejurídico y por ello ilimitado.3 El poder constituyente originario es aquel que organiza y da forma jurídica a un Estado o permite que este vuelva a refundar su orden jurídico luego de un proceso revolucionario o de un golpe de Estado, constituyendo una erupción de la libertad política del pueblo para dotarse de un nuevo orden jurídico fundamental.
Sieyés afirma también en diversos pasajes de su obra antes señalada, el poder ilimitado y absoluto de la Nación: "Ante todo, una Nación no puede ni alienar ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento en que su interés lo exija". Así el pueblo puede romper el orden constitucional por él establecido, ya que la voluntad nacional no tiene límite alguno. En tal sentido, vale como un principio dogmático lo establecido por la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, la cual en su artículo 1º del Título VII señala: "La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución".
El poder constituyente es así "la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de la convivencia política";4 en términos similares Bockenförde señala que "es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar, y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez".
A su vez, fuera de dichos periodos de profundos cambios políticos y sociales o de crisis políticas e institucionales, opera la Constitución vigente, expresión de Page 439 la voluntad de los gobernados, que opera en base a poderes constituidos de acuerdo a las reglas constitucionales, dentro de los cuales se encuentra el poder constituyente instituido que posibilita adecuaciones parciales de la Constitución manteniendo la continuidad e identidad de la misma y sus principios fundamentales, poder de reforma constitucional que se radica en órganos constituidos representativos de la voluntad popular, de referéndum o plebiscito o procedimientos combinados de democracia representativa y democracia directa. La reforma constitucional dentro del Estado constitucional sólo será legítima cuando sus fines y medios sean democráticos y compatibles con la idea de derecho básica, el contenido fundamental o la fórmula política contenida en la Carta Fundamental.5
El poder reformador de la Constitución es un poder instituido por la Carta Fundamental, constituye una actividad sometida y reglada por la propia Constitución. La reforma constitucional permite afrontar las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos, posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o fórmula política constitucional.
El poder constituyente derivado o de reforma constitucional, constituye un poder constituido, un poder creado y regulado por la Constitución, teniendo limitaciones formales y materiales. Como señala Zagrebelsky el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente, sino un poder constituido, aunque se trate "del poder dotado de la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordenamiento actual",6 el cual como poder constituido tiene límites, salvo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es inadmisible. Zagrebelsky precisará que "el poder de revisión de la Constitución se basa en la misma Constitución, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez. Quién combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del mismo enemigo: 'los órganos que actúan contra la Constitución dejan de ser sus órganos'".7 Page 440
Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el poder constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución, este no puede destruir la Carta Fundamental. Ello implica que la Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder constituyente derivado.
Como ya sostenía Carl Schmitt la facultad de reformar la Constitución, "atribuida a una formación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legalconstitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo: la facultad de reformar la constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones...
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