Análisis crítico de la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Convenciones de la OEA sobre discriminación de 2013 - Núm. 5-1, Enero 2014 - Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política - Libros y Revistas - VLEX 515757250

Análisis crítico de la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Convenciones de la OEA sobre discriminación de 2013

Autor:Ximena Andrea Gauché Marchetti
Cargo:Universidad de Concepción, Chile
Páginas:11-58
 
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Los estándares internacionales2

La discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos, con especial referencia al caso Atala

En su origen, la idea de discriminación, su prohibición y su regulación Ðen cuanto se constituye en esencia por un tipo de «tratamiento» inadecuado que puede recibir una persona o grupoÐ es propia del ámbito interno. Como indica el clásico estudio de Vierdag3, desde tales sistemas ha sido adoptada por el derecho internacional tomando un lugar fuerte en el discurso a partir de lo ocurrido en la Segunda Guerra Mundial, el nacimiento de las Naciones Unidas y el sistema de protección de derechos humanos creado a su amparo. De hecho, si bien ni la Carta de las Naciones Unidas de 1945 ni la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, definen derechos humanos o discriminación, sí le otorgan a la prohibición de ella una importancia basal en el rol de promoción y protección de derechos humanos que se asume4.

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No obstante estos tempranos reconocimientos, incluso con el carácter convencional que tiene la Carta a diferencia de la Declaración, no se puede dejar de reconocer que, a priori, son bastante generales los primeros y débiles los segundos5, lo que se fue atenuando al avanzar en desarrollos convencionales en la materia, al considerar la obligatoriedad que tienen las disposiciones de la Carta para los integrantes de la organización, especialmente por la relación de los artículos 55 y 56, y por el valor que por vía consuetudinaria ha logrado la Declaración Universal, lo cual las convierte en la práctica en normas de obligado cumplimiento para los Estados.

Con la adopción de los pactos de derechos humanos de 19666, la prohibición de no discriminación cobraría una vida renovada en el marco de instrumentos con fuerza vinculante y vocación de generalidad y, desde allí, pasaría a ser eje de los distintos instrumentos que han ido completando el derecho internacional de los derechos humanos hasta estos días, siendo el Comité de Derechos Humanos un órgano clave en la comprensión de la idea de discriminar y su adecuación a las distintas formas que ésta puede asumir en la vida de individuos y grupos, toda vez que los pactos no dieron una noción de ella. En esta labor, el órgano ha basado buena parte su trabajo en aquellas definiciones que se fueron estableciendo en instrumentos internacionales sectoriales y en los desarrollos de los tribunales regionales de derechos humanos7.

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A través de su Observación General 18, de 29 de marzo de 1996, a propósito de los alcances de los artículos 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 8, ha dado un concepto que basándose en las definiciones de las Convenciones para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial contra la Mujer, indica que la discriminación se debe entender como «toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el idioma, la religión, el origen nacional o social, el nacimiento o cualquiera otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas»9.

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De esta definición se puede apuntar que contiene como elementos estructurales de una discriminación los siguientes: se constituye por una desigualdad de tratamiento consistente en una distinción, exclusión, preferencia, limitación o restricción; la desigualdad se basa en ciertos motivos o criterios que se indican (las llamadas «categorías sospechosas»); tiene por objeto o por resultado producir un cierto efecto y que consiste en anular, alterar o menoscabar el goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales (dando espacio a la configuración de distintas formas de discriminación según la intencionalidad: directa e indirecta); y puede producirse en cualquier esfera de la vida pública, sea la política, la económica, la social, la cultural o cualquier otra, pues no se hace distinción en este aspecto.

Precisando sobre la frontera entre una diferenciación y una discriminación, la misma Observación General 18 señala en su parte final que «no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto»10, lo que supone que toda distinción que sea hecha por un motivo no razonable, objetivo, o que no persiga los propósitos del Pacto, deberá ser considerada como discriminatoria. Esto lleva a la necesidad de determinar cuándo un criterio no es razonable u objetivo, para lo cual ha sido determinante en derecho internacional el trabajo jurisprudencial de los tribunales regionales de derechos humanos, especialmente el europeo, precursor en esta materia.

En efecto, en el fallo de 23 de julio de 1968, en el caso conocido como Ciertos Aspectos del Régimen Lingüístico Belga, incorporó el tema de la razonabilidad y objetividad y la relación de proporcionalidad a la hora de determinar si una conducta es discriminatoria o no. En lo pertinente a esta cuestión dice el fallo11:

El artículo 14 no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos [...] Importa, por tanto, buscar los criterios que permitan determinar si una diferencia de trato dada, relativa, por supuesto, al ejercicio de uno de los derechos y libertades reconocidas, contraviene o no el artículo 14. A este respecto, el Tribunal, siguiendo en

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la materia los principios que se deducen de la práctica judicial de un gran número de países democráticos, considera que la igualdad de trato queda violada cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de una justificación semejante debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada en atención a los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho consagrado por el Convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima: el artículo 14 se ve también violado cuando resulta claramente que no existe una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Surge de esta sentencia una fórmula de comprensión sobre los criterios para entender cuándo una diferencia normativa de trato constituye discriminación o cuándo se trata de una distinción en el trato legítima y por tanto permitida, criterios que:

deduce el Tribunal europeo de la práctica judicial de gran número de países democráticos y serían los siguientes: de los hechos debe desprenderse manifiestamente un trato diferente; el trato diferente no tiene un fin legítimo, o sea, carece de una justificación objetiva y razonable, teniendo presente el objeto y efectos de la medida de que se trate, y no hay relación de proporcionalidad razonable entre el medio utilizado y el fin perseguido.

En otras palabras, de lo que se trata es que la desigualdad debe basarse en una justificación objetiva y razonable, esto es, debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y dicha justificación debe ser apreciada mediante un examen de la razonabilidad y objetividad, conforme a criterios y juicios de valor generalmente aceptados, de la relación de proporcionalidad, que se exige lógica, entre los medios empleados y los fines y efectos perseguidos por la diferenciación normativa de trato12.

A estos requisitos debe agregarse como complementario según han ido fijando los jueces de Estrasburgo el que se llama «requisito de la situación previa comparable», que supone que quien alega la violación del artículo 14 debe estar en una situación análoga o comparable con la de quienes disfrutan de

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mejor protección en el ejercicio del mismo derecho, situación de hecho que complejiza la resolución de casos particulares13, más aún cuando los Estados disponen del llamado «margen de apreciación nacional», cuestión a la que no entraré pues excede con mucho al objetivo expositivo de este trabajo.

En fallos posteriores ha mantenido el criterio a la hora de entender configurada una discriminación cuando la distinción que se formula carece de justificación objetiva y razonable constituyéndose en una jurisprudencia clave a la hora de entender e invocar la no discriminación en sede jurisdiccional internacional14y es seguida en buena medida por su par americano, por ejemplo, en el emblemático caso Atala Riffo y Niñas contra Chile, fallado en 2012, al que referiremos luego.

Por otra parte, en cuanto a los motivos de discriminación o «categorías sospechosas» a la hora de hacer análisis de casos concretos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ha encargado de reforzar que la enumeración de criterios de discriminación no es exhaustiva15. «La inclusión de ‘cualquier otra condición social’ indica que esta lista no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos en esta categoría»16, idea que refuerza la Observación General 14, de 11 de agosto de 2000, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)17y en la Observación General 20, de 2 de julio de 2009, que bajo el epígrafe «Motivos prohibidos de discri-

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minación» agrupa el desarrollo de aquellos «motivos expresos» y de todos los que se incluyen en la expresión «otra condición social», desarrollando acá la discapacidad, la edad, la nacionalidad, el estado civil y la situación familiar, la orientación sexual y la identidad de género, el estado de salud, el...

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