El llamado "vicio de simulación"
| Autor | Eugenio Osvaldo Cardini |
| Cargo del Autor | Abogado Doctor en Jurisprudencia y Profesor adjunto interino, de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires |
| Páginas | 397-408 |
Eugenio Osvaldo Cardini 1
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Aún en las simples relaciones humanas esto es las no jurídicas irrelevantes para el Ordenamiento acontece, con relativa frecuencia, que medie discordia, disconformidad, divergencia, disonancia, desarmonía, entre la voluntad interna ("in mente retenta" o "in mente reposita") y su exteriorización (la manifestación, declaración, exteriorización o expresión, para emplear la terminología legal de los artículos 913 al 920).
Ello ocurre, incluso intencionalmente, como en algunos supuestos de error, otras veces provocando "ex profeso", o "ah hoc", como en el dolo.
Así entendida, esto es "latu sensu" el concepto de "simular" y aún en su faz más leve el del simple disimulo es solamente algo implicante de ocultamiento de la realidad fáctica, de lo verdadero, aún el mero intento de demostrar lo inexistente, cualquier rodeo de engañosa apariencia. De esta suerte, esto es con un "elargissement" de la noción del fenómeno simulatorio o disimulatorio, se presenta a diario, hasta, si se quiere, en el mismo mimetismo constituyendo, como lo acota certeramente Borda 2, un cómodo recurso de autodefensa en el cual el sujeto aparenta un coraje de que carece, simula la existencia de cualidades de que se halla privado, oculta de defectos que integran su personalidad, etc. 3.
Y así en el "das man" en el "uomo qualumque", el de la calle, va desde el vicio jurídico, que puede configurar hasta un delito penal, a través del disimulo, el simulacro, la reserva mental, etc. a las formas más leves del simple disimulo. Y, siempre en ese sentido amplio, la simulación reviste aspectos tan variados, proteiformes y polifacéticos, como variada, proteiforme y polifacética es la realidad fáctica en la que aparece, como en el célebre cuento de Chejov "el arte de la simulación", y hasta en el
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de Berkeley "los chocolates envenenados", donde la conocida trama descansa en un disimulo que apenas se insinúa.
Otras veces, en el lenguaje de la jerga, el signo no alcanza a valer siquiera lo que pretende significar. Por último, a veces, el artificio simulatorio, coloreado con una mala fe específica, llega, incluso, a adquirir los ribetes o contornos delictivos y el Ordenamiento lo aprehende como figura "juris" típica, castigándolo con sendas normas expresas del Código punitivo, donde el "tatbestand" o la "fattispecie" de la norma tiene, incluso, matices de las figuras "juris" de la simulación del artículo 955 y del dolo del artículo 931.
Es sabido que, por las excelentes razones que da Vélez en la interesantísima nota al Título I del Libro II, sección 2ª del Código Civil, esta materia, es referida, por el Codificador, como corresponde, en la Parte General, hechos y actos jurídicos y no, como en otros Ordenamientos, carentes de esa Parte General, en la parte especial "Contratos", etc. 4.
No puede detenerse en el análisis de los antecedentes históricos del instituto (porque su estudio trasciende las limitadas proporciones asignadas a este trabajo) pero sí no puedo silenciar que es pacífica la doctrina de los romanistas en admitir que el Derecho Eterno reprobaba todo lo contrario a la buena fe 5 tesitura que impregna la Gloria e informa la obra de los potsglosadores (como puede verse, entre innúmeros, en Albérico, Ubaldo de Angelis, etc.) y en las excelentes meditaciones del Derecho Eclesiástico medioeval principalmente el ínsito en las obras de algunos representantes de las órdenes mendicantes como se observa en San Buenaventura, en San Alberto el Grande, y desde luego en el Doctor Común de la Iglesia (me refiero al Aquinate) 6 donde se llegó, incluso, en un verdadero "elargissement" de la "noción de usura", combinándola con la de causa, a formularios tan excelentes como la del 138 del B. G. B. alemán (lesión subjetiva) virtualmente calcado de aquellas 7.
En el afán doctrinario, que caracteriza el Código veleciano, su Autor (pese a que en la nota al artículo 495 parece desechar todo intento
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definitorio, incurre en él al definir, y erróneamente por cierto, a renglón seguido artículo 498 los llamados "derechos inherentes a la persona") pretende, en el artículo 955, definir la simulación. En realidad se trata de una simple ejemplificación de supuestos de simulación relativa y no de una verdadera definición, porque, parafraseando a Ferrara 8 definiremos el llamado "vicio de simulación" un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente, de mutuo acuerdo entre las partes intervinientes en el acto negocial, con objeto de engaño para dar a ese acto jurídico la apariencia de otro distinto o de uno inexistente 9.
Los elementos de la simulación resultan de la precitada definición. En primer lugar se trata de un acto jurídico (generalmente contrato) lo que importa actividad, conducta o comportamiento 10. Esa voluntad debe ser exteriorizada, en virtud de obvios principios ínsitos en el ordenamiento artículo 913, en cuya virtud no interesa a aquél la voluntad del agente "in mente retenta" o "in mente reposita" y sí solo es relevante la misma en tanto y en cuanto se halle exteriorizada.
Es sabido que la voluntad, como lo subraya Vélez en la nota al artículo 800, es el elemento más importante del acto jurídico o, con De Ruggero 11, la voluntad se halla vertebrada al acto jurídico y tanto la simulación como el fraude sólo se predican respecto de los actos jurídicos y no como el error, el dolo y la violencia que se conjugan respecto de todo acto voluntario.
Otro elemento esencial, constitutivo de su rasgo incisivamente diferencial, es la llamada "causa simulandi" que involucra un verdadero "concilium simulandi" análogo a su congénere el "concilium fraudis" de los artículos 968 y 969.
Esta "causa simulandi" no es otra cosa que el interés que determina a las partes a realizar el engaño típico del artificio simulatorio o con Ferrara 12 "il perché dell ínganno" (el por qué del engaño).
La situación o "status" aparente, que logra configurar ese engaño, concluye por caracterizar al instituto 13.
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Otros elementos o caracteres, resultan indirectamente, de los recaudos para que esta acción sea viable.
Caracterizada, a través de sus elementos, esta "figura juris", nada mejor, para desentrañar su naturaleza jurídica, que diferenciarla de otros institutos similares.
Mientras en la simulación el engaño es realizado conscientemente "ex profeso", "ad hoc", en el error el error es inconsciente.
Mientras en la simulación existe el precitado "concilium fraudis" en el error y en dolo el engaño es obra unilateral, no de ambas partes.
Con la llamada reserva mental (la "reservatio mentalis") se trata de meros ocultamientos individuales, suerte de dobles simulaciones, de carácter leve y por ello irrelevantes para el Ordenamiento.
Para concluir, (tal como lo anticipé) la doctrina mayoritaria engloba a la simulación, junto con el fraude, en la categoría de los vicios propios de los actos jurídicos, para diferenciarlos de los otros vicios (error, dolo y violencia), los llamados vicios de la voluntad, comunes a todos los actos voluntarios 14.
Por mi parte pienso tesitura que ya informa algunos de los bien meditados trabajos de Sánchez de Bustamante 15 que la simulación y sobre todo el fraude más que vicios constituyen verdaderos remedios heroicos, arbitrados por el Ordenamiento, para evitar que enseñoreándose del acto negocial la mala fe, se perjudiquen los terceros.
El análisis de esta proposición que he sustentado en la Cátedra trasciende también los límites de este trabajo. Básteme acotar que esta tesitura se basa en que en muchos supuestos de simulación y sobretodo en la totalidad de los supuestos de fraude prosperando la acción no cae el acto fraudulento, no sino que sólo es inoponible al o a los acreedores que salieron exitosos en la acción (arg. artículo 965). Es decir que no media nulidad sino inoponibilidad 16 y es sabido que sólo la nulidad es el corolario o correlato de todo vicio del acto, que como tal, debe tener la peculiaridad de ser invalidante y ello, repito, no acontece siempre en los
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supuestos de simulación y jamás en los de fraude donde el acto permanece incólume 17.
Para Llambías 18, fiel a su posición de partidario de la figura "juris", de la inexistencia, el acto simulado entra en la categoría de los "inexistentes". Por mi parte estimo que el sistema catripartito y asimétrico de las nulidades adoptado por el Código veleciano (actos nulos y anulables: artículos 1041 y 1045) y actos de nulidad...
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