El lugar de comisión de los denominados ciberdelitos
| Autor | Claudia Cárdenas Aravena |
| Cargo | Doctor iuris, Universidad de Chile cardenascl@yahoo.de |
| Páginas | 2-14 |
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Si bien el fenómeno de las "nuevas tecnologías" ya no es tan nuevo, los operadores jurídicos suelen no estar familiarizados con su análisis jurídico. Parece imprescindible romper esta tendencia, pues el fenómeno de la informática y los denominados ciberdelitos o cibercrímenes han irrumpido en las ciencias jurídicas sin que se divise una vuelta atrás. Esto conlleva sin dudas una serie de dificultades1 y desafíos teóricos y prácticos. Este trabajo pretende centrarse en una dificultad cuya superación es central a la hora de perseguir esta clase de delitos habida cuenta de la primacía que históricamente se reconoce al principio de territorialidad como fundamento de la jurisdicción del Estado y de la aplicación del derecho penal nacional: la de determinar su lugar de comisión.
Se reflexiona, a lo largo del trabajo, acerca de algunas particularidades de las interpretaciones que han surgido para determinar el lugar de su comisión de los cibercrímenes. No se tocará el tema investigativo-técnico de cómo se logra detectar al computador desde el cual se llevó a cabo la acción o cual fue el curso de la información, sino más bien a la problemática jurídica de la aplicación de la ley penal en el espacio en los cibercrímenes. Piénsese por ejemplo en una persona que introduce un virus informático altamente dañino en la red en un país, el virus pasa por servidores ubicados en varios países y produce sus efectos devastadores en tantos otros.2 ¿Qué derecho se aplica? ¿Quién puede perseguir?
Antes de entrar al tema de fondo parece pertinente efectuar algunas precisiones en cuanto a la nomenclatura que se utilizará, pues en este campo la terminología no está del todo asentada.3 En este trabajo se entenderá por ciberdelitos a aquellos delitos que para su Page 3 comisión requieren necesariamente de una red de computadores (Internet). Esto abarca un ámbito delictivo bastante amplio, pues Internet se presta como medio para cometer delitos que importan emisión, transferencia o intercambio de información, atentados contra datos protegidos y otros.
No se utilizará la expresión ciberdelitos o cibercrímenes, entonces, como sinónimo de delitos informáticos, que se caracteriza en rasgos generales porque solamente pueden realizarse por medio, en utilización o en contra de un sistema informático.4 En Chile están tipificados como tales los de la ley Nº 19.223 -tan vilipendiada por insuficiente5- que pretende resguardar un bien jurídico propio e independiente: la calidad, pureza e idoneidad de la información contenida en un sistema automatizado para su tratamiento y de los productos que de su operación se obtengan. Sin perjuicio de ello, los cibercrímenes pueden ser al mismo tiempo delitos informáticos, ya que no se trata de categorías excluyentes.6
La importancia de ocuparse de cuál es el lugar de comisión del delito resulta de que el principio que goza de mayor reconocimiento en cuanto a la aplicación del derecho penal en el espacio es el de territorialidad, y para poder aplicarlo es imprescindible determinar previamente el lugar donde se considerará que el delito se cometió.
Merece la pena el análisis del problema ya que, en aras de evitar lagunas de punibilidad, se han abierto camino interpretaciones extensivas de lo que ha de entenderse por lugar de comisión, llegándose incluso, en algunos casos, a sostener posturas que tienen un efecto práctico que resulta paradójico: sería la jurisdicción territorial del Estado la que fundamentaría una persecución de cualquier ilícito cometido por medio de Internet, en todo el mundo. Page 4
En delitos cometidos a través de Internet lo corriente será que se trate de "delitos a distancia"7 en los que la conducta no se inicia o no tiene lugar en el mismo Estado que la consumación, o de "delitos de tránsito", donde tanto la conducta como la consumación tienen lugar en país extranjero, sirviendo el Estado de que se trate solamente de lugar de tránsito (por ejemplo, porque la información pasa por un servidor ubicado allí). En estas clases de delito resulta necesaria una elaboración teórica para determinar cuál o cuáles son los Estados facultados para ejercer su jurisdicción y aplicar su derecho penal sobre el caso.
De esta característica común a los delitos en cuestión surge entonces este problema al que cabe dar una solución jurídicamente fundamentada. Se examinarán las posiciones de la doctrina al respecto, con énfasis en las que favorecen la expansión del ámbito de aplicación del derecho estatal mediante una interpretación extensiva de lo que se entiende por lugar de comisión del delito.8
La aplicabilidad espacial del derecho penal chileno se regula en distintos cuerpos legales, siendo los más importantes el Código Penal y el Código Orgánico de Tribunales. Los artículos 5 y 6 del Código Penal determinan la aplicación, como regla general, del principio de territorialidad,9 lo que se ve confirmado por los artículos 5 y 6 del Código Orgánico de Tribunales.10
De una interpretación conjunta de estas normas resulta que para que los tribunales penales chilenos conozcan, conforme a la ley penal chilena, de un delito, este debe haber sido "perpetrado" o "cometido" dentro del territorio de la República,11 salvo que sea de los Page 5 casos explícitamente exceptuados en el artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales. Esta disposición contempla, entre otros, un caso que suele ponerse como ejemplo de cibercrimen: el de distribución de material pornográfico infantil, al disponer que queden bajo jurisdicción chilena las conductas del art. 374 bis del Código Penal chileno,12 cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años.
El mismo parámetro, del lugar de comisión, rige en materia jurisdiccional. El artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales dispone que será competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio.
El problema es entonces justamente el de determinar el lugar en el que se ha cometido el delito.13 La ley, sin embargo, no contiene parámetros para determinar cuándo un delito ha sido "cometido" o "perpetrado" en Chile.14
En cuanto a eventuales conflictos positivos de jurisdicción, sólo si los Estados involucrados en un eventual conflicto positivo de jurisdicción son partes del denominado "Código de Bustamante"15 existe norma expresa para resolver el problema.16 En los demás casos, la solución dependerá de la interpretación de la voz "perpetrar" y "cometer". Page 6
Se presentará a continuación una síntesis de las variadas posiciones en cuanto a los que, según distintas opiniones doctrinales, pueden ser considerados como lugares de comisión. Se hará mención de las propuestas de que lo sean el ciberespacio, el lugar de la acción, el lugar del resultado y alguno de estos dos últimos, de acuerdo con la teoría de la ubicuidad.17
Tratándose de ciberdelitos, podría pensarse que la discusión que pretendemos llevar adelante es estéril y arcaica, porque en ellos, el ciberespacio es el lugar donde se comete el delito.18
Pero si bien es cierto que la materia que nos ocupa hoy se caracteriza marcadamente por la ausencia de fronteras físicas, no es menos cierto para los efectos de determinar el derecho aplicable y los tribunales competentes hemos de procurar subsumir esta manifestación cultural en la normativa vigente, pues ese es el fin de que se trate de normas generales y abstractas. Lo contrario sería asumir que ciertas conductas delictivas quedan fuera de la jurisdicción de cualquier Estado, lo que no parece defendible. Por lo tanto, se prescindirá en lo sucesivo de la alternativa de considerar el ciberespacio como lugar de comisión, concentrando los esfuerzos en tratar de encontrar el derecho aplicable y los tribunales competentes entre los Estados, que para esta clase de delitos son los llamados a ejercer el ius puniendi.
Según esta teoría será competente el Estado donde se ejecutó la acción, vale decir, el lugar físico donde está presente la persona al llevar a cabo la conducta delictiva.19 Hay quienes precisan todavía más, señalando que según esta teoría se aplicará el derecho del Estado donde se de principio a la ejecución del delito.20 Entre otras ventajas de considerar a este como lugar de comisión, se cuentan la mayor facilidad del tribunal para recabar y acceder a pruebas y sobre todo el hecho de que da cuenta de mejor manera de que el delito es primer Page 7 término una conducta con características de típica, antijurídica y culpable. Como bien señala Bustos, este criterio se centra en el desvalor de acción y la prevención general en el Estado donde se realiza la conducta desvalorada por el derecho.21
En las omisiones, parte de la doctrina propone considerar como...
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