Mecanismos de proteccion a la victima en derecho interno e internacional. globalizacion de los instrumentos penales
| Autor | Augusto J. Ibáñez Guzmán |
| Cargo | Profesor Titular Universidad Externado de Colombia. Profesor de Derecho Penal General Pontificia Universidad Javeriana. |
| Páginas | 1-11 |
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Una reflexión sobre la estructura y reforma en el sistema latinoamericano.
Los instrumentos del denominado, hoy, “Sistema Penal”, que se tratan de globalizar o se han globalizado, deben ser de la vida cotidiana, de la rutina de la vida diaria, de la conciencia política y jurídica de los pueblos, por lo que se deben popularizar al estilo de la catequesis religiosa. La protección a la víctima, en la lectura del derecho de los derechos humanos, y ahora del Derecho Internacional humanitario, ha de ser patrimonio de la comunidad, compartido y entendido tanto en el marco del derecho interno como en el del derecho internacional; en el interno, al menos en Colombia, tenemos el bloque de constitucionalidad, en donde se reconocen y se aplican los instrumentos internacionales de derecho humanitario siempre que hayan sido ratificados por Colombia, y también, las fórmulas de los acuerdos humanitarios, tan de difícil comprensión y aprehensión en la hora de Latinoamérica y que son fórmulas escritas o no, ojalá escritas, pero aceptadas en el derecho interno. La disyuntiva es entonces introyectar la protección a la víctima globalmente o sufrir como paria la sentencia extranjera.
Así, la visión que en la actualidad se ofrece a las diversas posturas, es del mayor interés habida consideración de la llamada globalización, no sólo de la economía, sino de la norma, no en la acepción de precepto, sino en su formulación con referente material social, es decir, la persona: entonces, repetimos, de la norma, con mayúsculas.
Conocido es que el sistema penal, como lo conocemos hoy, ha variado y encontrado diversa justificación y explicación ideológica, conforme al modelo de Estado imperante en cada momento histórico. La estructura penal se estudiaba acríticamente, sin respecto al fundamento y a la ideología; no obstante, hoy el debate, antes que de preceptos, se realiza con respecto a lo que la norma no dice, es decir,Page 2a la cobertura ideológica que se encuentra detrás de su discurso y que no siempre se está en posición de aceptar o, por lo menos, discutir.
Se pensaba que las escuelas y posturas eran creación de mentes prodigiosas o de iniciados, a quienes de un momento a otro se les ocurría una idea, una temática o teoría, la llevaban a escritos y a la práctica. No es así. El investigador, por más objetivo que quiera mostrarse, está sujeto a la influencia del mundo circundante y la realidad social lo atrapa, para lograr una explicación o demostrar una tendencia que vive; por ello, puede tener aplicación en un momento dado y en un lugar determinado.
La lucha por colocar de presente los contextos no es nueva, es la historia de la ciencia social. El estudio de la conducta individual o colectiva, cualquiera que sea el marco de la investigación, sociología o derecho, ha pasado por la eliminación de los fundamentos, sobre los que no se hablaba, ni los hacían parte del discurso, hasta cuando se invita al debate total de la orientación, el fundamento y la utilidad.
¿Cuál la razón para eliminar y evitar la discusión inicialmente? Variadas son las excusas: desde la exclusividad de la ciencia, cuando se creía que la razón se encontraba en algunas personas y en determinadas entidades, orientación que pertenece a la organización feudal, con los conceptos del maestro –aprendiz y de las corporaciones; estrategia utilizada también por la Iglesia, con la aplicación del monopolio de la verdad y de la interpretación del libro de los libros, comúnmente denominado Biblia, o en la enseñanza “autorizada” por medio de los colegios, que se denominaron “Pontificios”. La ciencia social era entonces poder y saber al mismo tiempo.
Posteriormente, el debate fue reemplazado por la arquitectura externa perfecta del Estado de Derecho que da la impresión social de tutela pero que, a la postre, quedó solo como protección formal. En el fondo, la inexistencia del debate es una forma de evitar la adscripción de responsabilidad del Estado con respecto a la efectiva tutela de bienes jurídicos. Lo que subyace en la ausencia de debate es una manera implícita de lograr un totalitarismo estatal, en donde no se sabe qué es lo que en verdad se protege, aunque todo parece tutelado y no se sabe cuál es el papel del Estado frente a la falla en la protección, quedando el Estado como protector de sí mismo por medio de la ley, que es el instrumento coercitivo drástico y absuelto de responsabilidad, pues se da por descontado que el Estado actúa así, sin que nadie se pregunte la razón.
Veamos: en la época anterior al surgimiento del “Estado de Derecho” no se presentaba una configuración de límite frente a los actores del conflicto social –penal–, ni tampoco se diferenciaban los ilegalismos. Tanto daba igual hablar de ilegalismo penal como del civil o comercial, las consecuencias eran indistintas y la reacción ilimitada.
Con el surgimiento del “Estado de Derecho”, se impuso la limitante. El límite inicial se presenta en la diferenciación de los “ilegalismos”, en la delimitación de lo civil y lo penal, en la descripción de las conductas, ya sea como incumplimiento del negocio jurídico o como definición de comportamientos contrarios a la ley, al establecimiento, con reglas del juego previas, precisas y con la concreción de las consecuencias penales cuando se realiza un comportamiento de los concebidos o considerados prohibidos.
Así las cosas, se hace necesario controlar el comportamiento excepcional, y el control se efectúa por medio del mecanismo formal social. Es una decisión en que se resalta la responsabilidad, primero moral, es decir, en cuanto la conducta se realizó con libertad, tendencia que descansa sobre el libre albedrío;1 luego social, es decir, cuándo y en cuanto la conducta se llevó a efecto determinada por la peligrosidad del agente,2 ahora diremos, con culpabilidad.
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Fue la pena privativa de la libertad la respuesta y consecuencia a los “ilegalismos” penales, denominados faltas, contravenciones, delitos o hechos punibles. No es un azar del destino que al derecho de las faltas se le denomine Derecho Penal, en donde la consecuencia es la que da el nombre al “ilegalismo”. Una paradoja es que el “Estado de Derecho”, máxima realización de la voluntad política del momento, que consagra la libertad, la igualdad y la solidaridad, al mismo tiempo establezca la reducción, la limitación de la libertad, valor protegido y realizado.
La reducción de la libertad por el ingenioso mecanismo penal, obligó a dotar al instrumento de un conjunto de limitaciones internas y externas. Las internas, en la descripción de las conductas prohibidas y el marco de la consecuencia penal. Las externas, como el mecanismo para imponer la pena, mediante el procedimiento, cuyo marco de definición y operación se encuentra en los llamados principios rectores o valores, axiologías, que permiten el desarrollo y se configuran como la barrera de contención de y a la gestión estatal. Se ha de proteger la limitación de la libertad creando el llamado “segmento de libertad” o “habeas corpus”. Se convino en que la libertad sea el principio, se indujo a que ella se garantizará mediante la presunción de inocencia y se estatuyó también que el marco de la prohibición y la consecuencia penal fueran el principio de legalidad, que en contornos políticos se denominó el principio de reserva, de rango constitucional. Se utilizó la división del poder, o de las funciones o de responsabilidad, para crear un punto de decisión imparcial y autónomo, frente a la libertad, por lo cual otorgó a la judicatura la función de proferir la drástica medida, siendo entonces la jurisdicción, poder deber del Estado, quien tiene la potestad o “reserva judicial de libertad”. Se maximizó la protección al sindicado, en consideración a ser el sujeto pasivo del procedimiento.3
Una doble condición: por una parte, el Estado en contra del sindicado, por otra, el Estado garantizando la libertad del contrincante; de esta suerte, se observa al Estado, justificando la drástica medida, al Estado como el mayor –primordial– perjudicado por el delito, al Estado tratando de excluir y recluir a quien realizó la conducta transgresora. En suma, el Estado garante y justiciero.
De la reflexión sobre la garantía al sindicado, se pasa al descubrimiento de la desprotección a la víctima, a quien desde anciana época se le ha despojado o se le ha arrebatado el conflicto, en aras de buscar la venganza pública, en contraposición a la venganza privada, característica del antiguo régimen.
En tales términos, la víctima lo es tanto del delito como de la ley.
Y es que sin llegar a la desconceptualización del sistema penal, se observa cómo se perdió el referente social y la víctima parece no tener cabida, cuando en realidad es su conflicto el que está en juego; por ello nos parece pertinente expresar con Luhmann lo siguiente:
“En el lugar de la autoridad parece emerger algo que podríamos denominar políticas de acuerdos. Los acuerdos son soluciones negociadas, a las que se puede apelar durante cierto tiempo. No implican el consenso ni constituyen soluciones racionales o siquiera sólo correctas de determinados problemas. Sólo establecen puntos de referencia no disputados para otras controversias, en las que pueden formarse, nuevamente, coaliciones u oposiciones. Comparados con cualquier empleo de autoridad, los acuerdos tienen una gran ventaja: que no pueden desacreditarse, solo tienen que ser negociados de nuevo. Su valor no aumenta con su vigencia, sino que mengua”.4
Así, si en la creación de la norma, en la adopción del instituto, se diera más atención y se consagrara la posibilidad del consenso dentro del disenso, antes que la simple imposición de autoridad, la cualPage 4entró en crisis con el mismo Estado de Derecho, podría llegarse nuevamente al referente material.
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