Mecanismos de protección a los acreedores de una sociedad de Responsabilidad Limitada infracapitalizada: análisis crítico y propuesta de solución - Núm. 27, Diciembre 2016 - Revista Chilena de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 687167689

Mecanismos de protección a los acreedores de una sociedad de Responsabilidad Limitada infracapitalizada: análisis crítico y propuesta de solución

Autor:Juan Luis Goldenberg Serrano
Cargo:Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca
Páginas:141-225
RESUMEN

El presente estudio se enfoca en determinar si es posible (y deseable) construir un deber implícito de adecuada capitalización como contrapartida a la limitación de responsabilidad de los socios, especialmente al tiempo en que las soluciones comparadas han crecientemente desarticulado la función de garantía del capital. Aun cuando pueda apreciarse la necesidad de protección de los acreedores en... (ver resumen completo)

 
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DICIEMBRE 2016 MECANISMOS DE P ROTECCIÓN A LOS ACREEDOR ES DE UNA SOCIE DAD...DICIEMBR E 2015 EXTENSIÓN DE LAS OBLI GACIONES EMANADAS DE LAS INSTRUCC IONES NOTARIALES...
DICIEMBR E 2015 ASPECTOS F5NDAMENTALES DE DERE CHO ALEMÁN DE LA RESP ONSABILIDAD M ÉDICA...
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 27, pp. 141-225 [diciembre 2016]
MECANISMOS DE PROTECCIÓN
A LOS ACREEDORES DE UNA SOCIEDAD
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
INFRACAPITALIZADA.
ANÁLISIS CRÍTICO Y PROPUESTA
DE SOLUCIÓN
CREDITOR PROTECTION RULES
IN UNDERCAPITALIZED LIMITED
LIABILITY COMPANIES.
CRITICAL ANALYSIS AND A PROPOSAL
OF SOLUTION
Juan Luis Goldenberg Serrano*
RESUM EN
El presente estudio se enfoca en determinar si es posible (y deseable) cons-
truir un deber implícito de adecuada capitalización como contrapartida
a la limitación de responsabilidad de los socios, especialmente al tiempo
en que las soluciones comparadas han crecientemente desarticulado la
función de garantía del capital. Aun cuando pueda apreciarse la necesidad
de protección de los acreedores en razón de la traslación del riesgo que
producen tales reglas, consideramos que tal deber solo sería posible en la
medida en que pudiese determinarse la existencia de deberes fiduciarios
de los socios y de la administración a favor de los acreedores, mediados
o no por la sociedad deudora, y que ellos devienen de la proximidad de
la insolvencia en escenarios de infracapitalización. Sin embargo, la efi-
ciencia de las soluciones legales que se estructuren en torno a dicho deber
podrá ser puesta en entredicho en la medida en que, por una parte, se ha
*Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Civil de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección postal:
Av. Libertador Bernardo O’Higgins N° 340, Santiago. Correo electrónico: jgoldenb@
uc.cl.Artículo recibido el 29 de febrero de 2016 y aceptado para su publicación el 17 de
octubre de 2016.
Este trabajo se inscribe en el proyecto FONDECYT regular Nº 1150182 “La sub-
ordinación legal de créditos en la nueva legislación concursal”.
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debilitado la función de garantía del capital social y, por la otra, la ciencia
económica no ha llegado a acuerdo sobre la adecuada conformación del
capital, amenazando la certeza jurídica y destruyendo la justificación mis-
ma de las reglas de limitación de responsabilidad basadas en las ventajas
sociales vinculadas a ellas.
Palabras clave: Responsabilidad limitada, protección de los acreedores,
capital social, infracapitalización, deberes fiduciarios.
ABSTRACT
This paper focuses on determining if it is possible (and desirable) to construe
an implicit duty to adequately capitalize a company as a counterbalance
for the limitation of the liability of the shareholders, especially when many
compared legal systems have been increasingly deactivating the protective
function of the capital toward the creditors. Even though creditor protec-
tion rules may be required in order to confront the shift of the risk toward
them that such limitation imposes, we claim that this argument may only
stand as long as it is supported by the existence of fiduciary duties of the
shareholders and the management in favor of the creditors, mid or not by
the debtor company, and that such duties arise from the proximity of the
insolvency in undercapitalization scenarios. Nevertheless, the efficiency of
the legal solutions structured over such implied duties may be questioned
considering that, on the one hand, the security function of the capital has
been diminished, and, on the other, that the economic science has not
reached an agreement on the proper composition of the capital, so that
legal certainty may be threatened by the said responses, destroying the
justifications of the limited liability rules based in their social benefits.
Key words: Limited liability, creditor protection, legal capital, underca-
pitalization, fiduciary duties.
I. INTRODUCCIÓN
Son muchos los aspectos en los que los deslindes entre el Derecho Socie-
tario y el Derecho Concursal se tornan difusos, en especial en aquellos
casos en los que el legislador pretende dar alguna suerte de protección a
los acreedores en el desarrollo de los negocios sociales. Un claro punto
de inflexión en la materia se presenta en aquellas estructuras societarias
en las que, producto de la limitación de la responsabilidad de los socios,
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el riesgo de la operación grava con mayor fuerza a los acreedores. Como
contrapeso, habitualmente los ordenamientos suelen diseñar fórmulas me-
diante las cuales se pretenden evitar los comportamientos estratégicos de
los socios y de los órganos de administración o de dirección1 a efectos de
deteriorar aún más las posibilidades de cobro de los acreedores externos,
en particular, por medio del recurso de fortalecer la noción de un fondo
de responsabilidad adecuado para soportar las deudas sociales2.
El problema se producirá al tiempo de apreciar la real necesidad de
estas herramientas de resguardo, sea en sede societaria o concursal, ante la
alternativa de que el mercado propicie soluciones negociales bastante más
concretas para fortalecer los intereses de los acreedores. Al mismo tiempo,
surgirán críticas al constatar que en la actualidad no encontramos en los
ordenamientos fórmulas que dispongan de un deber explícito consistente en
una adecuada capitalización de la sociedad3, que iluminaría todo el Derecho
Societario a fin de consagrar verdaderos deberes fiduciarios a favor de los
acreedores, justificando dogmáticamente toda suerte de reacciones jurídicas
frente a su incumplimiento. El punto queda, incluso, en duda al tiempo que
la literatura moderna ha dado cuenta de la crisis de la función de garantía
del capital, tan propio del Derecho Continental, y la consagración de nue-
vos tipos societarios que desestiman el capital mínimo a través de Europa.
El presente trabajo plantea dudas sobre la correcta construcción de
los mecanismos que pretenden conceder una protección a los acreedores
ante escenarios de infracapitalización, ahí donde no puedan concederse
criterios claros para la fijación de parámetros para ponderar una correcta
dotación de recursos a la sociedad. Lo anterior ha llevado a que los or-
denamientos den cuenta de fórmulas abiertas sujetas a la interpretación
judicial, ocasionando problemas de certeza jurídica en atención a que la
doctrina económica no ha logrado resolver el nudo gordiano del adecuado
equilibrio entre recursos propios y ajenos. O, incluso, a fin de facilitar
la medida de resguardo se ha llegado a obviar cualquier descripción del
desequilibrio, generando medidas automáticas en las que la imputación
objetiva se basa en la posición de control del acreedor.
Para estos efectos, no nos centraremos en un ordenamiento en parti-
cular, sino que es nuestro objetivo llevar a cabo una visión panorámica
1 Para los efectos de este trabajo, se utilizarán como sinónimos “órganos de admi nis-
tración”, “administración social”, “órgano de dirección” y “directorio”, en atención a las
di versas nomenclaturas utilizadas por los ordenamientos consultados.
2
ULMER
(1998), pp. 49, 81 y 82.
3 A pesar de esta falta de formulación expresa, se ha indicado que dicho deber se
en contraría reconocido en el ámbito normativo, aun cuando sea casi imposible la fijación
de las reales necesidades financieras de una determinada actividad empresarial.
BOLDÓ
RODA
(1996), p. 424.

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