Protección de la salud, acceso a los medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho social plurivalente en el marco de una economía social de mercado - Núm. 19-2, Junio 2013 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 486648730

Protección de la salud, acceso a los medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia un derecho social plurivalente en el marco de una economía social de mercado

Autor:Julio Alvear Téllez
Cargo:Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional y miembro del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo
Páginas:123-177
RESUMEN

El presente trabajo evalúa las deficiencias del mercado para satisfacer el derecho a la protección de la salud en uno de sus componentes esenciales: el acceso a los medicamentos. Deficiencias provenientes, por una parte, de la errada consideración del mercado como ideología y, por otra, de su funcionamiento y expansión en Chile. Frente a este diagnóstico se propone considerar la protección de la... (ver resumen completo)

 
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1. Observaciones previas

Desde un punto de vista conceptual, el mercado no tiene ni podría tener un sentido peyorativo. Corresponde incluso a una necesidad histórica en la medida en que designa el ámbito en el que libremente se realiza el tráico económico al interior de una comunidad. Modernamente ha podido ser deinido como un espacio para el intercambio en donde se operan las transacciones de bienes y servicios y se determinan los precios1.

Desde el ángulo económico, el mercado es un eiciente sistema de asignación de recursos, por cuanto es capaz de coordinar los planes individuales de los distintos agentes económicos (productores, distribuidores, consumidores, etc.) sobre la base de la libertad y la necesidad, expresada en la concurrencia de la oferta y la demanda que condiciona la cantidad producida de cada bien y su precio2. Todo lo cual supone, desde el punto de vista jurídico, el respeto por la imagen maestra (Leit-Bild) del mercado, que veremos algo más delante.

Salvo casos extremos de laissez faire, laissez passer, se debe constatar, con Albert, que las sociedades de mercado reconocen la existencia de bienes no comerciales, cuyo valor queda excluido de la apreciación (y apropiación) por parte de las fuerzas del mercado. Pero es distinto el lugar que ocupan los bienes comerciales (cuya valoración y asignación corresponde solo al mercado) y correlativamente los bienes mixtos (cuya valoración y asignación corresponde también al Estado, por vía de prestación directa o por garantía). Al interior del derecho comunitario europeo, por ejemplo, muchos de los bienes esenciales al hombres son mixtos (vivienda, transporte, enseñanza, salud, etc.), a diferencia del modelo norteamericano, donde quedan sujetos mucho más ampliamente al juego del mercado3.

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Siendo la salud y los medicamentos bienes esenciales para la población, hay que preguntarse si su transformación en bienes comerciales a través del sistema de libre mercado es un buen mecanismo para su acceso por parte de la población.

La interrogante comporta varios estratos, dada las singulares características del mercado en general, del mercado de medicamentos en particular, y del mercado chileno en especial. Por lo que, avanzando con mayor precisión en la respuesta, ensayaremos una solución desde dos aproximaciones: (a) la ideología del mercado, y (b) el funcionamiento real del mercado. Al interior de cada una de estas aproximaciones, se considerarán dos cuestiones: primero, el problema del acceso a los medicamentos desde la lógica del mercado (como ideología o práctica) y, segundo, los déicit de dicha lógica para satisfacer el acceso a los medicamentos en cuanto derecho social. En el entramado de las respuestas se irán analizando, según corresponda, las categorías conceptuales de carácter técnico que están implicadas, como la noción de “derecho social”, “medicamento esencial”, “acceso”, y otras.

2. La protección de la salud y el acceso a los medicamentos ante la ideología del mercado

Hay un modo de considerar el mercado como ideología y otro como realidad. El mercado como realidad es un fenómeno que exige un marco jurídico coherente que le permita desenvolverse con suiciencia. La doctrina española, recogiendo los aportes del Tribunal Constitucional alemán, se reiere a este propósito a la “imagen maestra” (Leit-Bild) del mercado, la que debe ser siempre conigurada / respetada por la legislación para que su funcionamiento opere en regla. Esta imagen maestra es el libre intercambio a través del mecanismo privado de los precios. Lo que en abstracto implica varias garantías de carácter constitucional o legal: libertad económica, propiedad privada, defensa de la libre competencia, defensa de los derechos del consumidor, aseguramiento de un campo razonable de acción para el mercado en la sociedad, justiicación de la legislación “contra” el mercado, y freno al ejercicio abusivo de las técnicas de intervención pública en la economía4.

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La valoración del mercado en sede económica es ambivalente, pues depende del rol que se le asigne al interior del sistema en función de las diferentes teorías económicas (v. gr., la escuela neoclásica, keynesiana, austríaca, etc.).

Pero la valoración del mercado puede extenderse más allá de lo propiamente económico y connotar una cosmovisión de cómo debe ser la sociedad. De este modo, el mercado desorbita sus propias funciones y pasa a ser un meta-criterio deinitorio de toda asignación o distribución de bienes humanos y canon primordial de relacionamiento social. Es lo que podemos denominar convencionalmente como ideología del mercado5.

Son conocidas a este respecto las investigaciones de autores de dispares tendencias como Dumont, Rosanvallon, Röpke, Polanyi, Piettre y Galbraith. Es posible hacer una conjunción complementaria de algunos de sus aportes si se los mira desde la perspectiva que nos interesa destacar aquí: la ideología de mercado como exceso.

El horizonte que abre Louis Dumont en su estudio sobre la génesis y el apogeo de la ideología económica sirve de oportuno marco referencial6. Hay que retener su tesis de que la modernidad, como visión de mundo, requería necesariamente de una “ideología económica” en su tarea de redeinir el universo según los parámetros fáusticos del racionalismo cuantitativo. En ello hay un continuo sorprendente, pero indudable, que va de Locke a Marx7.

En este contexto, Rosenvallon escruta el origen de la ilosofía que se tejió en torno al mercado dentro de esa misma modernidad ideológica, y la traduce en una primacial emancipación de la economía respecto de la moral cristiana, para luego identiicarla con una concepción política y social destinada a estructurar la nueva sociedad como espacio de “auto-regulación” bajo el imperio

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del mercado. La representación de la sociedad como mercado, deinida a sí misma a partir de la acumulación de riquezas materiales, encarna en el tiempo la ilosofía abstracta pero totalitaria del valor cuantiicable8.

Sobre este punto especíico, Röpke, uno de los padres de la economía social de mercado, denuncia la expulsión del hombre del horizonte de las ciencias económicas por exigencia metodológica. Destaca el falso arte de los “economistas matematizantes”, que impulsados por la manía econométrica convierten los medios en ines, confundiendo el crecimiento económico de las cifras con el bienestar general de un país. La ideología de mercado ha convertido la economía en una “física económica” obsesionada por la cantidad, incapaz de mirar la existencia humana en sí mismo considerada. La pasión por los números y fórmulas expresa más que un método: es un ideal, con el que se permite aplanar la realidad y, por ello mismo, falsearla9.

Polanyi se muestra especialmente crítico con el paradigma del homo economicus en cuanto sujeto ideológico que recrea culturalmente la economía de mercado. Para el autor, es una falacia política, económica e histórica asimilar el mejor modo de resolver los problemas económicos con los mecanismos del mercado, por cuanto es el sustento y no la escasez o la acumulación piramidal de riqueza el concepto clave de la economía, al menos desde la perspectiva histórica10. Piettre, por su parte, preiere hablar de edad de la “economía dominante”, como una de las etapas cíclicas de la historia, apuntando al lado de su activo sus grandes pasivos, como la devastación de los valores humanos no económicos11.

Galbraith, por su lado, devela cómo la economía de mercado se ha convertido en un eje que paradójicamente desorbita el propio lugar del mercado12.

Fruto de la crisis económica que sufre el capitalismo, se ha debatido mucho acerca de la incidencia real de esta ideología en los vectores de dicha crisis, particularmente en el sector inanciero y sus consecuencias en la sociedad de consumo13. No podemos recomponer aquí la controversia, que incluye no solo

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cuestiones económicas, políticas y culturales, sino también ilosóicas, éticas e incluso terminológicas, como la discusión acerca del “neoliberalismo”14.

En cuanto se reiere a sus resultados y cómo pueden afectar en general el derecho a la protección de la salud y en particular el acceso a los medicamentos, nos parece que la singularidad de esta ideología consiste en atribuir un papel totalizador al mecanismo de mercado al interior de la sociedad, que se extiende por lógica consecuencia a la distribución de los recursos para satisfacer las necesidades básicas.

El mercado es concebido con todas las perfecciones o atributos que la teoría económica asigna al estado impoluto de competencia perfecta: racionalidad de los agentes económicos, atomicidad y transparencia del mercado, homo-geneidad de los productos en competencia, libre entrada y salida, y movilidad de los factores de producción15. Todas las ventajas de este modelo ideal son trasladadas al mundo real del funcionamiento de los mercados concretos. De tal manera que si a éstos se les deja en manos de su propia lógica, simplemente económica, es dable esperar el máximo beneicio para todos: productores, distribuidores, proveedores y consumidores. Beneicio “máximo” en cuanto al precio, cantidad, calidad, información y satisfacción, porque apodícticamente éste es el fruto de la libre concurrencia armónica de los...

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