La mercantilidad formal y su fundamento en el derecho comercial chileno - Núm. 13-1, Enero 2020 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 851668618

La mercantilidad formal y su fundamento en el derecho comercial chileno

AutorFrancisco Barros Cabeza
Páginas20-65
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La mercantilidad formal y su fundamento en el derecho comercial chileno
[Formal commerciality and its foundation in Chilean commercial law]
FRANCISCO BARROS CABEZA
RESUMEN ABSTRACT
La mercantilidad formal es una tendencia
legislativa que se ha venido dando
durante los siglos XX y XXI como
respuesta a nivel positivo a una práctica
mercantil que, por su propia naturaleza,
se encuentra en constante cambio,
superando a la norma. Esto ha llevado a
encauzar el Derecho comercial chileno en
base a las nociones de empresa y
empresario, de modo que, actualmente,
existen dos fuentes de comerciabilidad:
los actos de comercio y los supuestos de
mercantilidad formal.
Formal commerciality is a legislative
trend that has been taking place during
the 20th and 21st centuries as a positive
response to a commercial practice that,
by its very nature, is constantly changing,
surpassing the norm. This has led to
channeling Chilean commercial law based
on the notions of company and
entrepreneur, so that, currently, there are
two sources of merchantability:
commercial acts and assumptions of
formal commerciality.
PALABRAS CLAVE
Derecho comercial Mercantilidad
Mercantilidad formal Empresa
Empresario
KEYWORDS
Commercial law Commerciality
Formal commerciality Company
Entrepeneur
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El fenómeno de la mercantilidad ha ocupado a los teóricos del Derecho comercial
desde sus albores. Su importancia radica, en último término, en cotejar y establecer si una
actividad encaja o no dentro de un determinado estatuto jurídico. Recién en la Baja Edad
Media se pudo ir distinguiendo aunque paulatinamente dos regímenes jurídicos en
materia de Derecho privado: el Derecho común (ius commune) y un Derecho particular de
los comerciantes y agentes del comercio.
Los criterios de mercantilidad han pasado por varias concepciones a lo largo de la
historia del Derecho comercial de la tradición jurídica continental. Una primera
manifestación surgió en la Edad Media por medio de la figura del comerciante y de los
gremios, caracterizándose por ser una visión subjetivista que, como su nombre indica,
ponía el acento en la persona que llevaba a cabo la actividad comercial. Además, en lo
sucesivo se incluyeron también los criterios prácticos que con el tiempo se fueron
asentando en el tráfico jurídico.
Posteriormente, con ocasión del paso de la Edad Media a la Edad Moderna y el
acaecimiento de las revoluciones liberales del siglo XVIII, el paradigma de la mercantilidad
cambió. Se estableció una concepción objetiva de mercantilidad que, antes de poner el
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acento en la persona del comerciante, puso el énfasis en la actividad propiamente tal, con
total independencia de la persona que la desempeñara. Lo mercantil pasaría a configurarse
silogísticamente, es decir, por la conformidad que existiera entre una conducta material y
otra formal.
Así se edificaron los principios fundantes del Código de Comercio francés de 1807 y
las construcciones codificadoras que siguieron su espíritu, entre las cuales destaca nuestro
actual Código de Comercio, cuya vigencia se cuenta desde el año 1867. Sin embargo,
atendiendo a los fenómenos que afectan inherentemente a la legislación comercial, como,
por ejemplo, que en cuanto norma jurídica busca tener una vigencia prolongada en el
tiempo para ser fuente de certeza y seguridad jurídica, las variables del comercio, es decir, el
tráfico mercantil, los sujetos que intervienen en él y la actividad que deben llevar a cabo los
segundos para poder participar del primero, han cambiado sustancialmente a aquellos que
tenía en mente el legislador decimonónico.
Esto, cabe destacar, puede ser constatado en varios ámbitos del Derecho comercial
chileno del siglo XX y XXI, donde el legislador ha dispuesto que existirán algunas
instituciones jurídicas que serán siempre mercantiles en razón de la forma que revisten. En
primer lugar, los llamados actos formales de comercio, establecidos como tales en el
numeral décimo del artículo tercero del Código de Comercio. En segundo término, en
materia de sociedad anónima, a través de lo consagrado en el inciso segundo del artículo
primero de la Ley Nº 18.046. En tercer lugar, respecto a la empresa individual de
responsabilidad limitada, por medio del artículo segundo de la Ley Nº 19.857. En cuarto y
último término, en disposiciones relativas a la sociedad por acciones, en particular, el
numeral segundo del artículo 425 del Código de Comercio.
Esta última idea de que la ley establezca como consecuencia jurídica la mercantilidad
en razón de la forma empresarial con la que un sujeto ha querido revestir jurídicamente su
actividad económica, encuentra su justificación en el surgimiento de dos nociones que hoy
en día son fundamentales para la economía: la empresa y el empresario. La primera
corresponde a la actividad organizada y profesional que desempeña el segundo para
satisfacer las necesidades de índole económica que emergen en una sociedad capitalista de
mercado.
Es la figura del empresario, en virtud de la empresa que este explota, el sujeto capaz
de cumplir con estas necesidades que impone la realidad actual del comercio. Esto motiva a
dejar atrás ciertas nociones decimonónicas que, por lo anterior, han caído en desuso,
llevando a reestructurar el Derecho comercial contemporáneo para que pueda seguir siendo
el conjunto de normas jurídicas que regulan el comercio y los sujetos que intervienen en él.
Este trabajo de investigación tiene por objetivo general el análisis del fenómeno de la
mercantilidad formal asociada a ciertas personas jurídicas, que es una tendencia que ha
tenido el legislador durante el siglo XX como respuesta a una práctica mercantil que, de la
mano con el desarrollo de las tecnologías y la modificación constante de los usos y
costumbres comerciales, ha desembocado en complementar al criterio objetivo de
mercantilidad, de modo que existirían dos fuentes de mercantilidad vigentes hoy en día en
el Derecho comercial chileno: los actos de comercio y las manifestaciones concretas de la
mercantilidad formal.
Para esto, se estudiará, en primer término, los distintos criterios de mercantilidad que
han existido en la tradición jurídica continental, identificando los rasgos principales de cada
uno de ellos y, producto de su contraste, constatar que existe una nueva tendencia en el
Derecho comercial chileno, que encuentra directa relación con la mercantilidad formal.
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En segundo término, se analizará la legislación comercial chilena en busca de
manifestaciones concretas de la mercantilidad formal, a la luz del Derecho positivo y la
doctrina, para esclarecer y precisar en cada hipótesis concreta qué es lo que el legislador ha
mercantilizado y, por lo tanto, las consecuencias prácticas que derivan de ello.
En tercer término, habiendo constatado la existencia de supuestos de mercantilidad
formal en materia empresarial, se analizarán los conceptos de empresa y empresario, en
tanto sustrato práctico que justifican el nuevo criterio de mercantilidad que el legislador ha
adoptado paulatinamente. Asimismo, se procederá a comparar dichas nociones con las de
sociedad y comerciante, con tal de establecer las diferencias entre una y otra.
Este trabajo de investigación tiene como hipótesis la existencia de un criterio de
mercantilidad en el Derecho comercial chileno que viene a complementar al decimonónico
criterio objetivo de los actos de comercio. Aquél se puede constatar por la regulación legal
de determinadas formas jurídicas que pueden revestir a ciertos tipos empresariales, tales
como: la sociedad anónima, la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad
por acciones. En general, estos fenómenos responden a una reacción legislativa que ha
desembocado en el reconocimiento jurídico de un nuevo sujeto del Derecho mercantil: el
empresario, distinto del comerciante, pues se trata de una figura inserta en un contexto
económico y jurídico que no guarda relación con las categorías jurídicas del siglo XIX
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE MERCANTILIDAD
1. Mercantilidad subjetiva: los gremios y corporaciones de comerciantes
Para poder entender a cabalidad el concepto de mercantilidad, es menester prevenir
que no siempre existió en la tradición jurídica occidental un Derecho propio y
estrictamente comercial, regulado en un cuerpo normativo particular. De hecho, los juristas
romanos concibieron que aquello no difería del Derecho común, entendiendo que formaba
parte de la regulación de los aspectos considerados primarios de las personas, es decir,
patrimonio, obligaciones, familia, entre otros1.
Sin embargo, tras la decadencia del Imperio Romano y el advenimiento de un nuevo
sistema político, social y económico representado por el feudalismo, la Alta Edad Media se
caracterizaría por concentrar el poder en la figura de los señores feudales, quienes, en un
contexto de incertidumbre y temor por parte del pueblo llano frente a los musulmanes y los
bárbaros, construirían feudos, es decir, unidades políticas, sociales y económicas
autárquicas, minando todo el intercambio comercial que se venía gestando en la época
romana. Así es como la tierra pasó a ser el principal objeto de la actividad económica, no
las especies muebles, constituyendo, por lo tanto, una economía agraria, cerrada y
autosustentable. De hecho, se proscribió el comercio de estas cosas, toda vez que era
considerado como inmoral y pecaminoso2.
Con todo, paulatinamente el comercio se fue restableciendo gracias al intercambio
marítimo, toda vez que el gran riesgo de los comerciantes era precisamente desplazarse y
llevar a cabo sus operaciones en tierra, ya que de hacerlo quedaban a merced de bandidos y
en general de cualquier otra fuerza que dificultara la actividad. El crecimiento del comercio
marítimo llegó a tal magnitud que era inexorable la recopilación formal de los usos y
1 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho comercial (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2015) 1, p. 24.
2 JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, Curso de derecho comercial (2013, 2ª ed., Santiago, Editorial Legal Publishing
Chile, 2017) 1, p. 16.

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