Los métodos particulares de la investigación jurídica
| Autor | Hernán Corral Talciani |
| Páginas | 55-86 |
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1. EL MÉTODO HISTÓRICO
a) La ciencia de la Historia del Derecho
El método histórico es el que utiliza la His-
toria del Derecho como disciplina científica
que incorpora los métodos de la ciencia
histórica a un segmento de la vida social
como es el jurídico.
Hay quienes piensan que deben pre-
valecer los modos de investigación jurí-
dicos por sobre los históricos, de manera
que la Historia del Derecho es más una
ciencia jurídica que una ciencia histórica.
Por ello debe aislarse el Derecho de otros
factores presentes en la vida social para
describir su evolución autónomamente.
La Escuela Histórica del Derecho pensó
en que ésta era la expresión máxima de
la jurisprudencia.
La opinión que prevalece es, sin em-
bargo, que la Historia del Derecho es una
ciencia histórica, que intenta comprender
las realidades jurídicas pretéritas pero co-
nectadas con el resto de la realidad social.
No obstante, para reconocer que se trata
de realidades jurídicas el historiador del
Derecho necesita también recurrir a los
conocimientos y técnicas del Derecho. Por
lo que todo historiador del Derecho debe
ser también jurista.100
100 TOMÁS Y VALIENTE, FRANCISCO, Obras Comple-
tas II: Manual de Historia del Derecho Español, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1997, p. 940.
b) Formas de investigación
La descripción y comprensión de la his-
toria jurídica puede adoptar dos formas.
Una de ellas es el análisis de las formas de
producción y aparición del Derecho en una
sociedad (se estudia así las fuentes del De-
recho, el rol de las instituciones políticas en
la conformación del Derecho, la existencia
de juristas y el modo en que desempeñan
su función, etc.).
Una segunda visión, menos frecuente,
es lo que suele denominarse historia de las
instituciones jurídicas,101 pero que quizás
por la confusión que puede provocar el
término “instituciones”, asociado normal-
mente a organizaciones, haya que denominar
historia de los conceptos o, empleando un
italianismo, de los institutos jurídicos. Se
propicia así el análisis de un orden jurídi-
co por la segmentación de los institutos
o conceptos que maneja: el contrato, la
propiedad, la sucesión y el testamento, el
proceso, la sanción penal, las personas co-
lectivas, el matrimonio, etc.
c) Fuentes históricas: fuentes historiográficas
y bibliografía histórica
Es necesario distinguir las fuentes his-
tóricas documentales que proporcionan
información directa sobre un aconteci-
miento o realidad del pasado, de las que
Suárez llama fuentes historiográficas, que
están constituidas por reconstrucciones de
los hechos del pasado y con una explícita
intención de conservar su recuerdo (por
101 TOMÁS Y VALIENTE, F., ob. cit., p. 943.
IV. LOS MÉTODOS PARTICULARES DE LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA
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Cómo hacer una tesi s en Derecho
ej., unas memorias, un libro que cuenta la
historia de ciertos sucesos).102
La bibliografía histórica, es decir, el resul-
tado de la ciencia histórica, debe utilizarse
para conformar el status quaestionis y para
ver cuáles son las fuentes que otros autores
ya han determinado sobre el tema. Pero es
necesario no dejarse influenciar en demasía
por la perspectiva de otros que hayan estu-
diado el mismo período para resguardar la
originalidad del enfoque.103
Los historiadores señalan que la fuen-
te histórica es únicamente la documental,
pero extienden muchísimo la noción de
documento, incluyendo en él también cosas
materiales como una moneda, un traje, una
película, un paisaje. No obstante, la mayor
veracidad se da a los documentos escritos.
Fustel de Coulagnes afirmaba que la histo-
ria se hace con textos. Si esto es así para la
historia en general, con mayor razón ha de
predicarse para la Historia del Derecho.
d) Periodificación
Uno de los problemas que debe enfrentar
el método histórico es la agrupación de los
sucesos estudiados en períodos de tiempo
que permitan atribuirles significado. Se habla
así de periodificación lineal (sucesiva en el
tiempo) o de periodificación circular (con
saltos en la continuidad histórica).
En los estudios de Historia del Derecho
se suele emplear el período lineal, aunque
la determinación de los segmentos no es
cosa fácil. A veces se utilizan para ello los
períodos generales de la Historia del De-
recho (Derecho romano, medieval, mo-
derno, codificación, etc.). Otras veces es
necesario configurar períodos conforme
a la evolución de la realidad jurídica que
es objeto del estudio.
En cada período la exposición de los he-
chos debe seguir un curso cronológico. Si no
102
S
UÁREZ
, F
EDERICO
, La historia y el método de
investigación histórica, Rialp, Madrid, 1987, p. 178.
103 MARROU, HENRI-IRÉNÉE, El conocimiento histó-
rico, trad. A. Díez, Idea Universitaria, España, 1999,
p. 61.
se sabe el momento preciso en que ocurrió
algún hecho hay que declararlo así.
En Derecho, puede recomendarse la
indagación inversa a la cronológica: es decir,
partiendo de lo más actual buscando los
precedentes y antecedentes hacia atrás. Así,
por ejemplo, don Andrés Bello cita como
fuentes de las reglas de interpretación del
Código Civil al Código de la Luisiana de
1825, pero en éste se traduce en esa parte
prácticamente sin alteraciones la normativa
de un código anterior llamado Digeste de la
loi civile de 1808. No consta que los autores
de este último hayan utilizado el Código
Civil francés de 1804, pero sí que tuvieron
a la vista el Proyecto del Año VIII, el cual
contenía un título dedicado a la aplicación
e interpretación de las leyes. A su vez, por
un comentario de Maleville, uno de los
autores del Proyecto del año VIII, se sabe
que la fuente del libro primero, redactado
por Portalis, había sido Domat. Es posi-
ble concluir así que la primera tradición
doctrinal influyente en Bello al redactar
estos artículos es el pensamiento de Jean
Domat.104
e) Hechos, textos e interpretaciones
Se discute entre los historiadores si el objeto
de la historia son los hechos, los textos o
las interpretaciones (opiniones) de unos
y otros.
Según D’Ors, la Historia, como todas las
ciencias humanísticas, incluido el Derecho,
no estudia los hechos sino lo que se dice
de ellos: verba y no facta.105 Son los textos
que contienen reflexiones humanas sobre
los hechos los que pueden ser objeto de la
reconstrucción del historiador. Para Suárez,
en cambio, la materia de la historia son
los hechos, aunque los textos, en cuanto
104 Cfr. GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, “La historia
dogmática de las normas sobre interpretación recibidas
por el Código Civil de Chile”, en AA.VV., Interpretación,
integración y razonamiento jurídicos, Universidad de
Chile, Universidad Adolfo Ibáñez, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, pp. 43-44.
105 D’ORS, A., ob. cit., pp. 18 y 54.
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Primera pa rte: Teoría de la metodología jurídic a
nos permiten conocer estos hechos, son
también objeto del trabajo del investigador.
En Historia del Derecho, la importancia de
los textos es todavía mayor ya que muchas
veces el análisis se funda en los escritos que
contienen declaraciones o testimonios de
relevancia jurídica.
Pero el investigador de la Historia no
puede acumular hechos del pasado sin
efectuar una selección de aquellos que pa-
recen relevantes. Debe elegir aquellos que
pueden calificarse de “hechos históricos”.
La selección es problemática pues corre
el peligro de la subjetividad. Pero hay una
cierta jerarquía natural que se impone al
historiador: si el paso del Rubicón de César
es un hecho histórico no es porque así se
le ocurrió a un historiador, es porque por
sí mismo tiene importancia para la recons-
trucción del pasado.106
Finalmente, se plantea al historiador la
exigencia de interpretar los hechos, enten-
diendo por tal buscar sus causas y atribuirles
un sentido o significado que los explique
como suceder humano. La interpretación
sirve también para, a través de conjeturas
o hipótesis basadas en la probabilidad, su-
perar las lagunas que se producen por la
falta de datos o fuentes.
Lo que debe temerse es hacer una in-
terpretación de los hechos con referencia
a una teoría anterior a ellos. Se corre el
riesgo de sólo dar cuenta de los hechos
que confirman la teoría y silenciar los que
la niegan.
f) Algunos criterios metodológicos
Pueden señalarse como consejos metodo-
lógicos para el investigador de la Historia
del Derecho, los siguientes:
1º. La recopilación de las fuentes: es
importante no sucumbir al escrúpulo de
recoger todo el material existente sobre una
determinada materia sin distinguir aquello
con relevancia histórica de lo que no la tie-
ne. Pero una vez determinadas las fuentes,
106 SUÁREZ, F., ob. cit., pp. 196-197.
conviene más pecar por exceso que por
defecto en la recogida de referencias: “Es
preferible tomar cien referencias, la mitad
de las que resulten, a fin de cuentas, inútiles
y sin valor para el objeto de la investigación,
que tomar sólo cincuenta, porque entonces
puede ocurrir que se hayan dejado de tomar
una gran parte de las que tenían utilidad…
Cuesta menos romper unos papeles que
revisar de nuevo la documentación”.107
2º. El espíritu crítico: en el tratamiento
de las fuentes el investigador debe ocupar
sensatamente un espíritu crítico, estar abierto
a la duda sobre la veracidad de lo que se
afirma. Debe preguntarse constantemente
“¿cómo sé yo que esto es verdad?”.108 Hay
que constatar la veracidad del dato propor-
cionado por la fuente. Para ello es necesario
que la fuente sea auténtica y además que sea
veraz. En general, hay que partir de la base
de que el autor de la fuente no ha tenido
la intención de mentir y que piensa que
dice la verdad: “mientras no haya indicios
en sentido contrario, la honradez del que
escribe debe suponerse siempre”.109
3º. El riesgo del anacronismo: no se puede
juzgar el pasado por las categorías y con-
ceptos del presente; o, más general, una
época no puede analizarse con conceptos o
nociones culturales que corresponden a otra.
Esto tiene especial relevancia en la Historia
del Derecho, en la que muy a menudo se
extrapolan nociones jurídicas modernas a
sistemas jurídicos de épocas pretéritas: por
ejemplo, la noción de derecho subjetivo en
el Derecho romano.
4º. Derecho formal y derecho efectivo:
una exigencia metodológica que se observa
para que los estudios de Historia del Dere-
cho sean representativos de la realidad es la
de no reducir el análisis únicamente a los
textos normativos sino llegar a la descrip-
ción de cómo las instituciones jurídicas han
sido vividas en la práctica: “El historiador
de las instituciones no puede limitarse a
estudiarlas en los textos de las leyes, porque
si deshumanizamos las instituciones jurí-
107 SUÁREZ, F., ob. cit., p. 206.
108 SUÁREZ, F., ob. cit., p. 176.
109 SUÁREZ, F., ob. cit., p. 179.
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