Del microtráfico de drogas y del análisis jurisprudencial de sus más importantes criterios indiciarios
| Autor | Luciano Cisternas Velis |
| Páginas | 89-127 |
Luciano Cisternas Velis. Alumno de 5° año de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte de Antofagasta, quien deja testimonio del valioso y desinteresado aporte de las defensorías regionales de Antofagasta, Valparaíso, Santiago, Bío-Bío y la Araucanía, y de los tribunales de juicio oral en lo penal de Antofagasta, Rancagua, Talca, Linares, Curicó y Puerto Montt, los que proporcionaron gran parte del material jurisprudencial que nutre las páginas de este breve trabajo.
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Con la publicación* de la Ley Nº 20.0001, que incorporó la figura del microtráfico, se replanteó en nuestro país el tratamiento jurídico y la persecución del tráfico ilícito de estupefacientes. Con tipos penales cuyos verbos rectores abarcan con totalidad la cadena de comercialización de la droga, desde la extracción o elaboración de la sustancia hasta su transferencia, se ha buscado erradicar tan nefasta actividad ampliando el ius puniendi a estadios anteriores al tráfico mismo. De esta manera, sigue esta ley la senda del autoritarismo2, aunque sin alcanzar la exagerada exasperación penológica que sí ha alcanzado en países como Estados Unidos o España.
El tratamiento jurídico de este delito se ha caracterizado por centrar el análisis en cuatro asuntos o temas fundamentales. El primero de ellos dice relación a su identidad con el delito de tráfico, aquel regulado en el artículo 3º de la Ley Nº 20.000 (tema, por lo demás, aún controvertido por la Excma. Corte Suprema). El segundo tópico está referido al concepto cardinal en esta materia: la pequeña cantidad. Este conflictivo elemento especializante3, como se verá, implica una importante elección por parte del legislador, que es la de otorgar flexibilidad a los magistrados al momento de juzgar estos delitos, enPage 91 aras de la justicia y en desmedro de la igualdad y la seguridad jurídica. Un tercer asunto está referido a establecer los elementos sistemáticos que estructuran al delito de microtráfico. Y un cuarto aspecto dice relación al sistema de criterios indiciarios que se ha creado en nuestra jurisprudencia, en función de los dos elementos sistemáticos contenidos en el artículo 4º de la ley, para deslindar o distinguir el tráfico de pequeñas cantidades del tráfico (en los términos del citado artículo 3º) y del consumo de drogas. La falta de uniformidad en la definición de estos criterios indiciarios es la principal falencia del actual tratamiento que se le ha dado a esta materia.
En este trabajo se analizará cada uno de los temas ya esbozados, deteniéndonos latamente –cuanto nos permita las reglas de esta publicación– en los principales criterios indiciarios sostenidos por la jurisprudencia. En este sentido, se presentarán interesantes posiciones doctrinarias; la validez que les otorgan los tribunales en sus sentencias a los indicios antes referidos y la evolución que han presentado hasta hoy.
La inclusión del microtráfico en la ley citada es una de las tantas modificaciones que tuvo la regulación del tráfico de drogas en nuestro país4. No puede negarse que se trata del más importante aporte que nos ofrece la ley que sustituyó a la anterior Ley Nº 19.3665, sin perjuicio de los reproches que merece (i) la técnica legislativa empleada en la consagración jurídica de este delito que, por medio de la tipificación de conductas cuya afectación al bien jurídico resulta discutible6, adelanta la barrera punitiva equiparando tentativa y consumación; (ii) el empleo de un cardinal concepto jurídico indeterminado, carente por sí mismo de contenido, entregado al arbitrio judicial que, en definitiva, precisa la conducta punible, tarea, en principio, reservada al mismo legislador7; y (iii) la determinación de las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, entregada a la potestad reglamentaria.
Sabido es que su regulación obedeció a dos supuestos derivados de que la Ley 19.366 sancionaba únicamente el tráfico de drogas, sin hacer distinciones en cuanto a laPage 92 cantidad traficada. El primero de los supuestos fue que los traficantes de cantidades que hoy pueden considerarse pequeñas, debían ser sancionados con las penas propias del tráfico. Así, al traficante que importaba o exportaba grandes cantidades de drogas, o las transportaba a determinada localidad dentro de su cuerpo, correspondía sancionar con la misma severidad que al callejero vendedor que poseía o vendía algunos papelillos8. Ante esta severidad ciega, derivó de ello un segundo supuesto, en que algunos jueces optaron por absolver suponiendo que las cantidades estaban destinadas al consumo personal.
De tal modo, resultó imprescindible una regulación que permitiera atender a este modus operandi, sancionando con penas más justas y proporcionales a los microtraficantes. Y, si bien la idea primigenia fue establecer una atenuación atendiendo a la escasa potencialidad con que obró el imputado, finalmente se aprobó sancionar con una pena menor aquel tráfico que tuviera por objeto “pequeñas cantidades” de droga9.
Este repentino cambio de rumbo en la tramitación del proyecto provocó que el tratamiento del microtráfico, luego de su consagración, no haya estado exento de polémicas. Desde el 2005, año en que entró en vigencia la ley, defensores, fiscales, jueces y penalistas se han esmerado por dilucidar algunos tópicos básicos en esta materia, entre los que se cuentan 1) si el microtráfico es un delito distinto al tráfico propiamente tal, 2) qué debe entenderse por pequeña cantidad, 3) cuáles son los elementos sistemáticos que estructuran este delito, y 4) cuáles son los criterios indiciarios válidos para orientar la distinción o deslinde entre los supuestos de tráfico, microtráfico y consumo.
Hasta octubre del año 2008, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema fue unánime y uniforme opositora de la tesis que sostenía la autonomía del microtráfico respecto del tráfico propiamente tal, asilando, por el contrario, aquella corriente argumentativa en virtud de la cual la figura descrita en el artículo 3º de la Ley Nº 20.000 se diferenciaba únicamente del microtráfico en la cantidad incautada.
La discusión se produjo en los juicios que tuvieron la oportunidad (y el deber) de revisar, en virtud de la aplicación de los artículos 1º transitorio de la Ley Nº 20.000, el artículo 18 del CP. y 19 Nº 3, inciso 7º de la CPol., aquellos supuestos en que la ley en comento resultara más beneficiosa para el condenado, con el fin de excepcionar el principio de irretroactividad de la ley penal. Al respecto, en el año 2005 la Excma. Corte SupremaPage 93 despejó toda duda, declarando que el art. 4º de la Ley Nº 20.000 no creaba una nueva figura delictual, y que en los supuestos que el tráfico se refiriera a pequeñas cantidades era posible sancionárselo con una pena más benévola que la prevista para el tráfico del artículo 3º, inciso primero10. Se entendía que se trataba, en definitiva, de una forma atenuada de tráfico de drogas, mas no de un delito autónomo.
De este modo, en esta primer etapa jurisprudencial se concluyó que los verbos rectores empleados en el artículo 4º, a saber: poseer, transportar, guardar, portar, adquirir, transferir, suministrar y facilitar, se encontraban comprendidos en el delito de tráfico de drogas, y el legislador decidió aplicarles únicamente a esos supuestos un tratamiento más benigno cuando se traficara pequeñas cantidades. Por lo mismo, también se concluyó que en los casos de exportación o importación de drogas en pequeñas cantidades debía condenarse por tráfico, ya que la figura del microtráfico no estaba dirigida a aplicarse, conforme lo impedía su tenor literal y la historia fidedigna de su establecimiento, a estos supuestos11 -12.
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Sin embargo, desde el fallo Rol Nº 6788-07, la Excma. Corte Suprema se ha apartado de aquella doctrina. Interpretando los principales pasajes que gestaron la ley, sostiene que el microtráfico es un delito autónomo13, declarando que el texto efectivamente aprobado creó un delito distinto, lo cual se manifestaría en los siguientes aspectos:
(i) El art. 3º señala como conducta base la de traficar, pero sanciona también a quienes induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de las sustancias prohibidas, así como a quienes importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten dichas sustancias. En cambio, el art. 4º no contempla las acciones de quienes induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de drogas, como tampoco de quienes las importen o exporten, por lo que ellas jamás podrán ser constitutivas de microtráfico;
(ii) En lo tocante al volumen de droga traficada, en el...
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