Modificaciones en la regulación del delito de giro fraudulento de cheque: análisis desde la teoría de la sucesión de leyes
| Autor | Guillermo Oliver Calderón |
| Cargo | Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona Profesor Adjunto de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso guillermo.oliver@ucv.cl |
| Páginas | 2-24 |
El presente trabajo ha sido redactado en el marco del proyecto de investigación Fondecyt 1070421, "Formulación de una teoría general de los delitos contra el patrimonio con base en el derecho chileno: estudio dogmático y crítico", ejecutado en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, en el que el autor se desempeña como investigador responsable. Su contenido corresponde sustancialmente al de algunos capítulos que han servido como fundamento para el análisis del problema abordado, de mi tesis doctoral (especialmente el capítulo IV), cuya primera edición fue publicada con el título "Retroactividad e Irretroactividad de las Leyes Penales", por la Editorial Jurídica de Chile el año 2007. El autor agradece la colaboración prestada en la revisión de aspectos formales del trabajo a la ayudante de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Srta. Carmen Calderón Ortiz.
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Conforme a la normativa vigente hasta mayo de 2002, el delito de giro fraudulento de cheque era de acción penal pública. El 31 de mayo del mencionado año tuvo lugar un cambio en el régimen de la acción penal de dicho delito, al publicarse en el Diario Oficial la Ley Nº 19.806, que estableció normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, y cuyo artículo 38 modificó el artículo 42 de la Ley de cheques (cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado había sido fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, del Ministerio de Justicia, de 7 de octubre de 1982), el cual pasó a tener el siguiente tenor:
"Los delitos previstos y sancionados en el artículo 22 que deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada, conferirán acción penal privada al tenedor del cheque protestado por dichas causales.
Los restantes delitos establecidos en esa disposición y en el artículo 43, darán lugar a acción penal pública, pero los fiscales del Ministerio Público sólo iniciarán la investigación cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo artículo 22, sea que se haya opuesto o no tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo.".
El artículo transitorio de la citada Ley Nº 19.806 dispuso lo siguiente:
"Las normas de la presente ley entrarán en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
Se exceptúan aquellas normas relativas al ejercicio de la acción penal pública, la dirección de la investigación y la protección de las víctimas y testigos; a la competencia en materia penal y a la ley procesal penal aplicable, todas las cuales entrarán en vigencia gradualmente para las Regiones I, XI, XII, V, VI, VIII, X y Metropolitana de Santiago, de conformidad al calendario establecido en el artículo 4º transitorio de la ley Nº 19.640.".
Esta modificación en la regulación del delito de giro fraudulento de cheque originó el problema de determinar si debía aplicarse o no a los hechos ejecutados con anterioridad a mayo de 2002, conforme al llamado principio de favorabilidad o de retroactividad in bonam partem. El objetivo de este trabajo es analizar si dicho principio resulta aplicable en esta materia. Partiendo de la premisa de que sólo conociendo el fundamento de este principio es posible determinar su alcance sin caer en la arbitrariedad, en la primera parte de este trabajo me dedicaré a reflexionar acerca del porqué de la aplicación retroactiva de las leyes penales favorables, tomando como base distintas opiniones que en la doctrina nacional y comparada se han manifestado sobre el particular. En la segunda parte, sobre la base del fundamento que asigne a dicho principio, analizaré si su Page 3 radio de acción alcanza o no a las modificaciones benignas en la legislación procesal penal y si tiene importancia asignar a las mencionadas reformas legales naturaleza penal sustantiva o adjetiva. En la tercera y última parte examinaré el problema planteado, sugiriendo la forma en que creo debería solucionarse.
En la doctrina se han planteado diversas opiniones para explicar la razón por la cual las leyes penales son retroactivas cuando resultan más favorables.1 A continuación, analizo distintas posturas que sobre este tema se han formulado.
Algunos autores han señalado que son razones de justicia las que explican la aplicación retroactiva de las disposiciones penales más favorables. Es el caso, por ejemplo, de Maurach, quien afirma que
"la rigurosa aplicación de la prohibición de retroactividad encuentra sus fronteras allí donde, en lugar de cumplirse el fin perseguido por la irretroactividad - protección del autor frente a las penas 'sobrevenidas'-, se produciría un perjuicio para el sujeto. Toda modificación legal es signo de un cambio valorativo; por la supresión o atenuación de la amenaza penal, manifiesta el legislador una revisión de su concepción primitiva a favor de una más suave. Si se quisiera mantener aquí la prohibición de retroactividad, debería ser castigado el autor sobre la base de una concepción jurídica no profesada ya por el propio legislador. Con el objeto de evitar esta violación de la justicia material, se prevé la obligatoria retroactividad de la ley más benigna".2
Es ésta una posición doctrinal que puede ser calificada como dominante,3 dada su gran aceptación entre los autores, sea que aludan a la justicia como única fundamentación4 de Page 4 la retroactividad de la ley penal más favorable, o que la mencionen como basamento adicional a otra u otras razones.5
Sin embargo, a mi juicio, no puede considerarse a la justicia como el motivo que explique por qué las leyes penales deben ser aplicadas retroactivamente cuando resulten más favorables. Ello es así, porque las mismas razones que suelen esgrimirse para sostener que sería injusto no aplicar en forma retroactiva una ley penal más benigna, que evidencia un cambio en la valoración de la conducta enjuiciada, podrían invocarse para justificar la aplicación retroactiva de leyes penales más severas que las anteriores, en tanto también demuestran un cambio valorativo del legislador.6 En efecto, si, como afirma Maurach, castigar al autor sobre la base de una concepción jurídica no profesada ya por el legislador significara una violación de la justicia material, no sólo sería injusto no aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la anterior, sino que también lo sería negar dicha aplicación a una nueva ley más severa que la antigua. Y así se justificaría la retroactividad de todas las leyes penales, tanto las más favorables, como las menos benignas.7 Por ejemplo, según un importante sector doctrinal, habrían sido Page 5 precisamente razones de justicia las que llevaron a la aplicación retroactiva de leyes penales para castigar los crímenes cometidos en el régimen nazi, que de otro modo, hubieran quedado sin sanción.
Es posible encontrar también en la doctrina opiniones que, para explicar cuál es el fundamento que justifica la retroactividad de las leyes penales más benignas, giran en torno a la idea de razones humanitarias. Así, por ejemplo, Cuerda Riezu sostiene que
"sólo cabe entender la retroactividad favorable por razón de humanidad, pietatis causa".8
Junto con la posición doctrinal que ve en la justicia el fundamento de la retroactividad penal favorable, puede afirmarse que esta opinión es mayoritaria entre los autores,9 bien consideren a las razones humanitarias como única justificación,10 bien lo hagan en conjunto con otras razones.11 Page 6
Sin embargo, pienso que tampoco puede afirmarse que sean, simplemente, consideraciones de tipo humanitario las que expliquen por qué se aplican retroactivamente las leyes penales cuando son más favorables que las anteriores.12 Si fuera éste el verdadero fundamento, el legislador podría declarar que una nueva ley más favorable que la anterior no produzca efecto retroactivo, en caso que decidiera no tomar en cuenta razones humanitarias de ninguna clase. Ello, porque no existe ningún límite al ejercicio de la potestad punitiva estatal que obligue al legislador a ser piadoso, a tener en consideración razones humanitarias al momento de crear leyes penales. Si lo hubiera, sería una verdadera obligación suya dictar cada cierto tiempo leyes de amnistía en relación con toda clase de delitos -¡qué mejor forma de demostrar piedad!-, lo que resultaría francamente inaceptable.
Del examen de los diversos límites al ius puniendi, tanto formales, como materiales, que los distintos autores reconocen, se colige que el que más se asemejaría es el denominado principio de humanidad.13 Pero este principio, en general, se suele concebir como referido a las penas, en el sentido de exigir una cada vez menor intensidad de su aflictividad y menor duración, y de constatar que, históricamente, así ha...
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