Modificaciones al contrato de sociedad con cambio de tipo - Derecho Comercial - Doctrinas esenciales. Derecho Comercial - Libros y Revistas - VLEX 234157333

Modificaciones al contrato de sociedad con cambio de tipo

Autor:Raúl Varela Varela
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Comercial en la Universidad de Chile
Páginas:129-146
RESUMEN

Fuente: R.D.J. Doctrina, Tomo LX, Nros. 1 y 2, 1 a 17 Cita Westlaw Chile: DD63942010.

 
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Modificaciones al contrato de sociedad con cambio de tipo 12

Raúl Varela Varela 3

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  1. En la vida de toda sociedad se presentan situaciones que hacen necesario, o por lo menos útil, introducir cambios en su estatuto. Pueden referirse esos cambios a meras alteraciones en el personal de socios, porque se retiren unos y entren otros, o a las relaciones de los socios entre sí, en cuanto al reparto de las utilidades o su participación en el gobierno de los negocios, o a composición de la razón social, al domicilio o el objeto sociales y otras materias semejantes. Pero también esos cambios pueden referirse a la forma social, sustituyendo, por ejemplo, el tipo de sociedad colectiva, por el de responsabilidad limitada.

    El Código Civil y el de Comercio hablan de "modificaciones" al contrato social, exigiendo, para su realización el acuerdo de la unanimidad de los socios, a menos que el contrato disponga otra cosa (Código Civil articulo 2054) y el cumplimiento de ciertas formalidades (Código de Comercio, artículo 350).

    Sin prejuzgar sobre los problemas que plantea el tema y de los cuales adelante he de ocuparme, diré por el momento que ni el Código Civil, ni el de Comercio distinguen en cuanto a la naturaleza de las modificaciones de que puede ser susceptible el contrato de sociedad. El de Comercio

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    se limita a señalar algunas, por vía de ejemplo, (el cambio o el retiro de un socio, la alteración de la razón social) agregando, en seguida, que su norma comprende "en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato". En cuanto al Código Civil no recurre a ejemplos y en fórmula precisa y breve dispone que "la unanimidad es necesaria para toda modificación sustancial del contrato salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa".

    En el hecho, sin embargo, la doctrina distingue entre "modificaciones" al contrato social que conservan el tipo originalmente adoptado y aquellas que implican el cambio de él. Para estas últimas se emplea la palabra "transformación" y se dice, por ejemplo, que la sociedad se ha "transformado" de sociedad en nombre colectivo a sociedad de responsabilidad limitada.

  2. Aún cuando los Códigos no lo contemplan expresamente, el fenómeno del cambio de tipo es conocido de la práctica. Ella, en una primera época, con la aprobación de la doctrina, pensó sin discrepancias que la vía de la mera "modificación" del contrato no era en este caso posible y recurrió al expediente de disolver la sociedad original, para crear, acto seguido, una sociedad nueva, del tipo que las necesidades actuales aconsejaban adoptar. Esta solución es, ciertamente, inobjetable desde el punto de vista legal pero está llena de inconvenientes 4.

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    No solamente surgen esos inconvenientes en el plano del Derecho tributario, por los impuestos que el procedimiento devenga, sino que se plantea de modo muy agudo en el ámbito del derecho privado. En efecto, la disolución de la sociedad, a la que debe seguir otra sociedad, pone a los socios en la necesidad de liquidarla para dar término a sus negocios y, realizando los bienes suficientes, pagar sus deudas. La aportación masiva a la nueva sociedad del activo y pasivo de la antigua, a fin de evitar la liquidación y conservar la empresa, merece serias objeciones desde el punto de vista legal. Nuestro sistema jurídico no conoce la cesión de deudas y el cambio de deudor no es posible sin el consentimiento del acreedor (Código Civil, artículo 1635). La cesión de créditos, por otra parte, requiere, para ser perfecta frente a los terceros y el deudor cedido, la notificación o la aceptación de éste (Código Civil, artículo 1902). La sucesión a título universal, al modo de lo que ocurre entre el causante y su heredero, tampoco está prevista por la ley para las sociedades y otras personas jurídicas; de manera que la práctica de transferir a la nueva sociedad el activo y pasivo de la antigua y disuelta, evitando su liquidación, como lo hacen otras legislaciones, carece de fundamento en el derecho positivo chileno y constituye un acto cuya solidez queda pendiente de la buena voluntad de terceros extraños a los socios (véase Juan Antonio Feliú. "La transformación de la Sociedad", Editorial Universitaria, Santiago de Chile. Ed. estenografiada, 1958, pág. 15).

    Esta solución, sin embargo, ha gozado en la práctica de gran prestigio y durante muchos años fue la única admitida. Los Bancos, ateniéndose a la enseñanza del catedrático de Derecho Comercial don Gabriel Palma Rogers, que fue también Fiscal de la Superintendencia de Bancos y, más tarde, Superintendente, no acogían otra. Debemos agregar que en el hecho los inconvenientes señalados arriba y que provienen de la adjudicación a la sociedad nueva del activo y pasivo de la anterior, que se tiene por disuelta, no se han hecho presentes en la práctica, por lo menos en forma notoria; los terceros normalmente siguen la fe de la nueva sociedad, como si ésta fuere la misma sociedad antigua bajo una forma nueva; la reconocen, por tanto, como su acreedor y la tienen, en su caso, como

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    su deudor. En cambio subsisten sin atenuantes las objeciones que miran al ámbito del Derecho Tributario 5, y también a la necesidad de poner todos los bienes de la sociedad antigua a nombre de la sociedad nueva, porque ni lo uno, ni lo otro, puede ser evitado por la aceptación de los terceros. Estas circunstancias y también la de que en el plano del Derecho Privado la pacífica actitud de los terceros puede en cualquier momento faltar, sin que existan medios jurídicos para imponerla, han renovado el tema, y ha sido, otra vez, el medio bancario el campo de la discusión.

    Por iniciativa de la Asociación de Abogados de Bancos el profesor Palma Rogers expuso, en una conferencia para sus asociados, sus ideas sobre el tema y a continuación siguió un foro en el que fue ampliamente debatido. Consecuencia de la renovada preocupación sobre el asunto fue un cambio en las ideas de los abogados de Bancos que ha conducido al abandono de la antigua posición substituída por otra auténticamente adherida a la idea de no importar la transformación de la sociedad 6, la disolución de la sociedad original y la creación de la nueva, sino la continuación, bajo una forma nueva, de la misma sociedad considerada como el mismo sujeto de derechos y obligaciones.

    En este resultado corresponde también su parte a la renovación de ideas en la cátedra universitaria, que a través de su enseñanza ha ido formulando sus críticas a los antiguos puntos de vista. Fruto excelente de esta labor es la tésis de mi alumno don Juan Antonio Feliú Segovia (La transformación de la Sociedad, Santiago, Editorial Universitaria, 1958) donde se examinan todos los problemas que el asunto propone.

  3. Es obligado admitir que esta nueva posición no sólo se presenta como prácticamente útil, porque supera todos los inconvenientes

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    que antes se señalaron, sino que, además, parece corresponderse mejor con la realidad económica del fenómeno. En efecto, la empresa 7, como organización de los medios económicos y humanos necesarios a la producción, subsiste idéntica a sí misma cualquiera que sea la forma jurídica de que esté revestida. El personal de empleados y obreros continúa ininterrumpidamente sus tareas, los bienes siguen aplicados igualmente a los fines de la empresa y todo pasa sin solución de continuidad. Nuestro Código del Trabajo parece haber advertido la proyección jurídica del fenómeno al prescribir en su artículo 164, que regula las causales de caducidad del contrato de empleado particular, que el contrato caduca por "la terminación del negocio o empresa a causa del fallecimiento del empleador". La transferencia de la empresa por acto entre vivos, no produce idéntico efecto, porque no figura entre las causales de caducidad del contrato y éste, por tanto, subsiste a cargo del nuevo empresario. El mismo hecho de la permanencia de la empresa se advierte en el artículo 176 del Código citado, donde se dispone que para los efectos de la antigüedad en el servicio "se entenderá que hay un mismo empleador en las empresas, establecimientos o parte de ellos que se hayan fusionado o cambiado de dueño con posterioridad al 31 de diciembre de 1924. Los empleados de empresas o establecimientos que hayan cambiado de dueño antes del 31 de diciembre de 1924, no tendrán derecho a que se les compute por el nuevo empleador los años de servicios prestados a sus antecesores"; todo lo cual significa que, con la sola excepción referente a los cambios producidos antes del 31 de diciembre de 1924, en el Derecho vigente no se interrumpe la continuidad del servicio por el mero hecho del cambio de empresario, porque la empresa subsiste la misma.

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    Me adelanto a reconocer que estas normas no están dadas con mira exclusiva a los empresarios constituidos en sociedades 8, y que tampoco contemplan de modo directo el fenómeno de la transformación o cambio de tipo de las sociedades empresarias. Pero las traigo a la memoria porque ellas constituyen un ejemplo bien destacado de cómo las realidades económicas de la empresa se imponen al Derecho obligando a éste a ajustar sus soluciones a aquellas realidades. De esas normas podemos sacar también, como conclusión, que los cambios de forma o vestidura jurídica de la empresa no alteran la identidad de la misma; pero es preciso agregar que la empresa no puede ser confundida con el empresario y que si los cambios de forma no alteran la identidad de aquella, es necesario demostrar que lo mismo sucede con la sociedad empresaria que modifica su vestidura formal.

    En resumen, frente al hecho económico de la continuidad de la empresa y su identidad consigo misma, bajo las distintas vestiduras jurídicas que pueda asumir, se nos presenta la necesidad de comprobar si el derecho admite este resultado desde el ángulo de la sociedad empresaria y ofrece vías adecuadas...

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