La explotación del monopolio y el abuso de posición dominante. Una aproximación al injusto monopólico de abuso
| Autor | Domingo Valdés Prieto |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho de la Libre Competencia del MBL, Universidad Adolfo Ibáñez |
| Páginas | 545-582 |
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Procede recordar que el ilícito de fuente –a cuyas modalidades ya he-
mos aludido en la Sección IV precedente– consiste en la ejecución de
una conducta orientada a alcanzar, por un medio injusto y técnicamen-
te idóneo, un monopolio estructural con la finalidad, dolosa o culpo-
sa, de proceder a la explotación de este último.
Por contraste, el ilícito monopólico de abuso consiste en la injus-
ta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta, preva-
liéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de
mercado que ese monopolio generalmente confiere.
El ilícito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurídico
del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural,
lo que se verifica a través de hechos, actos o convenciones vulnera-
doras de la libre competencia. Si no existe vulneración de la libre
competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no po-
drá ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva an-
timonopólica.
El poder de mercado en sí mismo no es reprochable; tal como ex-
plicáramos anteriormente, aquél puede ser el resultado de una legíti-
ma eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus
costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competi-
dores. Lo exigido para la configuración del ilícito de abuso es que exis-
ta un monopolio estructural dotado de poder de mercado y que dicho
poder sea ejercitado por el monopolista en una forma tal que lesione
la libre competencia, bien jurídico tutelado de donde arranca la tipi-
cidad y antijuridicidad monopólica.
5. LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO
DE POSICIÓN DOMINANTE. UNA APROXIMACIÓN
AL INJUSTO MONOPÓLICO DE ABUSO
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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO
5.1. EL TRATAMIENTO NORMATIVO DEL ABUSO
DE POSICIÓN DOMINANTE
En la versión originaria del Decreto Ley 211 de 1973, no se contem-
plaba referencia alguna al abuso de posición monopólica; no obstan-
te lo anterior, había consenso en la doctrina y en la práctica de los
organismos antimonopólicos respecto a que dicha forma de ofensa
contra la libre competencia quedaba perfectamente capturada por el
tipo universal antimonopólico y, por tanto, se hallaba proscrita.
Bajo la influencia del Tratado de Roma, el Decreto Ley 211 de 1973
fue modificado por el Decreto Ley 2.760 de 1979 en el sentido de in-
corporar expresamente el ilícito monopólico de abuso, quedando el
a la sazón vigente art. 6º, en su inciso primero redactado así: “Para la
prevención, investigación, corrección y represión de los atentados a la libre com-
petencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopóli-
ca, aun cuando no fueren constitutivos de delito, habrá los siguientes
organismos y servicios:...”.527
Similar reforma sufrió, en esa misma oportunidad, el a la sazón
vigente art. 8º, en sus letras c) y d) del Decreto Ley 211, de 1973. Dicho
artículo daba cuenta de las atribuciones y funciones de las Comisiones
Preventivas Regionales, organismos antimonopólicos administrativos
que hoy se encuentran derogados. Las mencionadas letras del antiguo
art. 8º quedaron formuladas en los siguientes términos: “c) Velar por-
que dentro de su respectiva jurisdicción se mantenga el juego de la libre compe-
tencia y no se cometan abusos de una situación monopólica, pudiendo conocer,
de oficio o a petición de cualquiera persona, de toda situación que pudiera
alterar dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para
corregirla; d) Requerir de la Fiscalía la investigación de los actos contrarios
a la libre competencia o que pudieren constituir abusos de una situación mo-
nopólica”.
Es importante observar que las reformas comentadas dejaron in-
tocado el tipo antimonopólico universal del Decreto Ley 211, con lo
cual se mantuvo la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, según
la cual el injusto de abuso monopólico podía y debía ser subsumido
en aquel tipo.
De las disposiciones reformadas antes transcritas, que siguieron en
su formulación genérica muy de cerca el texto del Tratado de Roma,
pareció inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abu-
so de posición dominante; de forma tal que hubiese podido enten-
527 Dichas reformas fueron introducidas por el Decreto Ley 2.760, de 1979, al De-
creto Ley 211 de 1973.
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LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...
derse que cabía la posibilidad de que existieren abusos que no lesio-
nasen la libre competencia.
No estamos ni estuvimos de acuerdo con tal visión del problema,
según pasaremos a demostrar. El ámbito antimonopólico se define en
función de la libre competencia, que es el bien jurídico tutelado; allí
donde este bien jurídico protegido no sea conculcado en forma algu-
na, ni mediante riesgo ni mediante lesión efectiva, no cabe interven-
ción de los organismos antimonopólicos. De modo que si éstos
intentasen restringir la libertad de competencia mercantil sin mediar
conculcación del bien jurídico protegido, incurrirían en una graví-
sima desviación de poder y en un atentado contra el principio de la
subsidiariedad y ciertas garantías específicas contempladas en la Cons-
titución Política de la República, a saber el art. 19, Nos 21 y 22. En efec-
to, es una contradicción afirmar la existencia de abusos de posición
monopólica que no sean vulneradores de la libre competencia, pues-
to que en tal caso tales abusos no serán monopólicos. No ha de des-
cartarse que tales abusos puedan ser reprochables a la luz de otros
bienes jurídicos y, en tal evento, induce a confusión su tratamiento con-
junto con los injustos monopólicos. Si tales abusos no lesionan bien
jurídico alguno, ha de entenderse, entonces, que su perpetración no
corresponde sino a la torpeza del competidor que los realiza y, pron-
tamente, el mercado si es competitivo se encargará de hacerlo perder
clientela y eventualmente expulsarlo.
En la práctica, esta antigua disyunción empleada por el legislador
de “atentados a la libre competencia o abusos de posición monopóli-
ca” había llevado, en ocasiones, a los organismos antimonopólicos a
sancionar el abuso con abstracción de la efectiva existencia de posi-
ciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual te-
nía lugar ese abuso. En este sentido, los organismos antimonopólicos
habían tratado tales casos como un verdadero ilícito monopólico per
se, esto es, de aquellos que la jurisprudencia tutelar de la libre compe-
tencia estadounidense había establecido sobre la base de una infor-
mación muy limitada y sin mayor investigación.
Por contraste, otras modalidades de abuso de posición dominan-
te han tenido un tratamiento coherente por parte de los organismos
antimonopólicos en cuanto a que, previo a la determinación de su exis-
tencia, se ha efectuado un estudio del mercado relevante respectivo y
del grado de competencia efectiva existente en el mismo.
De esta forma, reconocemos dos formas de aproximación jurispru-
dencial al abuso: la que se califica con abstracción de las condiciones
del mercado relevante y la que para su configuración investiga y con-
sidera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado re-
levante.
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