Las motivaciones del voto en el concurso de acreedores: (in re DBSD North America, inc. 634 F.3d 79 (2011) - Núm. 20-1, Enero 2013 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 487209118

Las motivaciones del voto en el concurso de acreedores: (in re DBSD North America, inc. 634 F.3d 79 (2011)

AutorJuan Luis Goldenberg Serrano
CargoDoctor en Derecho, Universidad de Salamanca
Páginas341-357

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1) Introducción

En el caso de In re DBSD North America, Inc.1, los tribunales norteamericanos tuvieron nuevamente la posibilidad de evaluar los supuestos en los que procede descartar aquellos votos sufragados de mala fe en un proceso concursal. El fallo ha sido recibido con un cierto nivel de alarma por el foro especializado2 puesto que, como ya anticipaba Africk, una lectura fácil de la norma puede poner en peligro las bases de un "mercado de deuda basura" (o, más políticamente correcto, "distresseddebt market"), en el que los adquirentes (normalmente, inversionistas institucionales de alta sofisticación) pretenden obtener ganancias mediante una decisiva participación en la decisión de los destinos de la empresa3. En ellos, la intención

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del voto no estará puramente dada por el objetivo de protección del crédito, sino más bien por las motivaciones propias de un inversionista que pretende redituar con mayor éxito el crédito en desgracia4.

Sin embargo, nos interesa explorar este fallo, como asimismo la norma jurídica que lo sustenta, por cuanto entendemos que la posibilidad de revisar la motivación del voto por parte de la legislación norteamericana no es sino una de las tantas reglas que pretenden conceder unidad a una mirada típicamente privatista del Derecho concursal. Como expresaremos a continuación, si de algún modo el voto debe ser emitido en función de la posibilidad de maximizar las posibilidades de cobro de los acreedores, ello no es sino resultado de comprender que, en esta formulación del concurso, el interés supremo es la tutela del crédito. Las demás finalidades (propiamente, sancionatorias al deudor o conservativas de la empresa) estarán de algún modo subordinadas a tal pretensión principal, de manera que es fácil seguir la huella hasta entender que, tratándose de un interés más bien particular, el mecanismo específico de solución de la crisis debe ser entregado a los propios interesados (en este caso, los acreedores). Cualquier distorsión en tal esquema debe ser rechazado, como el que supone un comportamiento estratégico por parte de los acreedores que, haciendo uso del derecho a voto, no se cohonesten con tal fin de eficiencia. En caso contrario, peligra la justificación del modelo concursal legalmente adoptado.

Pero traemos a colación el tema porque el ordenamiento jurídico chileno se ha orientado de manera similar, al menos en relación a este enfoque privatista de sus normas, especialmente a partir de la Ley N° 18.175, de 28 de octubre de 1982 (incrementado por las reformas posteriores, especialmente por la Ley N° 20.073, de 29 de noviembre de 2005), y así se pretende acentuar aún más en el proyecto de reforma de la legislación concursal, el cual ha tenido particularmente en cuenta la eficiencia del sistema5. Y nos interesa revisar la reacción normativa dispuesta en el ordenamiento comparado, especialmente, en atención a que nuestro sistema actualmente no cuenta con esta clase de normas de cierre, como

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sí lo hace de algún modo el derecho concursal proyectado. Así, el inciso segundo el artículo 191 del proyecto de reforma concursal, propone, aunque únicamente en sede de liquidación, que "Los acreedores que tengan un interés particular distinto del inherente a la calidad de acreedor del deudor, en un determinado acuerdo deberán abstenerse de votar dicho acuerdo y tampoco se considerarán en el cálculo de dichos quórums".

2) Explicación de los hechos en in re DBSD North America, INC

El caso en estudio puede resumirse del siguiente modo: con fecha 15 de mayo de 2009, DBSD North America, Incorporated y algunas de sus filiales (en adelante, "DBSD"), todas relacionadas al giro de la creación de redes de comunicaciones móviles, presentaron una solicitud voluntaria de bancarrota ("bankruptcy") ante el Tribunal de Bancarrotas del Distrito Sur de Nueva York, dando cuenta de deudas por un monto de aproximadamente 813 millones de dólares, sobre un activo valorado en 627 millones de dólares. La conformación de su pasivo daba cuenta de tres niveles de deuda claramente diferenciados: (i) un primer nivel de deuda garantizada ("first lien debt") del orden de 40 millones de dólares, proveniente de ciertas aperturas de créditos rotativas contratadas en el año 2008; (ii) un segundo nivel de deuda garantizada ("secondlien debt"), de aproximadamente 650 millones de dólares, correspondiente a bonos garantizados emitidos por el deudor en agosto de 2005; y (iii) un último nivel de deuda, correspondiente al crédito de Sprint Nextel Corporation, ilíquido y valista ("unsecured"), basado en una demanda presentada por este en contra de una de las filiales de DBSD, por un monto total de 211 millones de dólares (aunque el tribunal solo aceptó provisionalmente un monto de 2 millones de dólares para efectos de la votación).

Ante tal escenario, DBSD propuso un plan de reorganización al amparo del Capítulo 11 de la legislación concursal norteamericana (United States Code 11, o, simplemente, "USC 11"), basado en dos ejes principales: por una parte, centrarse únicamente en la continuación de su negocio nuclear ("core business"), y, por la otra, reestructurar su pasivo mediante:

(i) la novación de los créditos de primer nivel por nuevos créditos, con vencimiento dentro de cuatro años, manteniendo la tasa de interés vigente (12,5%), pero pagando los mismos en especie ("payment in kind");

(ii) la capitalización de los créditos del segundo nivel de deuda garantizada, ofreciendo acciones en la entidad reorganizada representativas de al me-

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nos el 51% de los montos originalmente adeudados (conforme a la estimación del propio tribunal); y (iii) la capitalización del crédito valista, ofreciendo acciones en la entidad reorganizada representativos de al menos el 4% de los montos originalmente adeudados (también, conforme a la estimación del tribunal).

Sin perjuicio de las objeciones de Sprint Nextel Corporation (el único acreedor valista), quien entendía que el plan vulneraba la regla de prioridad absoluta ("absolute priority rule" contemplada en la sección 1129(b)(2)(B)(ii) USC 11)6, este comentario se centra en las objeciones efectuadas por el propio deudor en razón del voto efectuado por uno de sus acreedores. La historia relatada en la propia resolución da cuenta que DISH Network Corporation (en adelante, "DISH") adquirió la totalidad de los créditos de primer nivel a su valor nominal, como también parte de los créditos correspondientes al segundo nivel de deuda, a efectos de asegurar una posición de bloqueo del plan propuesto por DBSD. Especial atención debe prestarse al hecho de que DISH era un competidor directo del deudor (en lo que se refiere a la utilización y manejo de satélites), al tiempo que poseía una participación relevante en TerreStar Corporation, un competidor directo del deudor en el desarrollo de las redes de comunicaciones móviles.

En la deliberación del plan propuesto por DBSD, como era de esperar, DISH votó por su rechazo, argumentando su falta de viabilidad ("feasibility test" contemplado en la sección 1129(a)(11) USC 11) y al hecho que el ofrecimiento al acreedor de primer nivel no cumplía con el requisito de equivalencia indubitable ("indubitable equivalent") exigido para forzar la aprobación (mediante el sistema de "cramdown") respecto a los acreedores que hubiesen disentido del acuerdo, en los términos de la sección 1.129(b)(2)(a)(iii) USC 117. El deudor, sin embargo, alegó la ausencia de buena fe en el voto de DBSD, solicitando al tribunal que, conforme a las atribuciones conferidas en la sección 1.126(e) USC 11, procediera a descartar ("designate") el voto de DISH, y, en consecuencia, el plan se estimase finalmente aprobado por la votación favorable del resto de los acreedores.

El tribunal estimó que efectivamente estaba autorizado para la privación del voto (no así el rechazo del acuerdo), fundamentado en que DISH no había emitido el mismo de buena fe, sino como parte de una estrategia enfocada a ejercer control sobre los activos más relevantes del deudor (especialmente, sus satélites). Y, como consecuencia de lo anterior,

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tuvo por aprobado el acuerdo de reorganización presentado por el deudor, tomando únicamente en consideración el voto positivo de los demás acreedores. DISH apeló a dicho fallo ante la Corte de Apelaciones del Segundo Distrito de los Estados Unidos, cuya resolución, confirmatoria de la anterior, pasamos a explicar y comentar.

2. 1) Consideraciones legales y jurisprudenciales

Origen de la sección 1.126(e) USC 11

En su parte relevante, la sección 1.126(e) USC 11 dispone lo siguiente: "A petición de una parte interesada, y luego de la notificación [de la solicitud] y la audiencia, el tribunal puede descartar cualquier entidad cuya aceptación o rechazo de tal plan no fue de buena fe..."8. El texto antes transcrito es original del Código de Bancarrota norteamericano de 1978, pero sus antecedentes se encuentran en la Chandler Act de 1938, producto de una modificación a la legislación entonces vigente, basada en el impacto generado por la resolución del caso Texas Hotel Securities Corp. v. Waco Development Co. (87F.2d395 (5th Cir. 1936)9.

En el referido caso, el tribunal no había encontrado justificaciones legales para desechar el voto de uno de los acreedores (Conrad Hilton), quien expresó que había adquirido créditos solo para bloquear el plan de reorganización presentado por el deudor, de modo tal que pudiese volver a administrar el hotel Roosevelt (principal activo del deudor) o, al menos, restablecer los derechos que estimaba tener sobre dicho inmueble. El tribunal estimó que, a la fecha, no se permitía a los tribunales indagar ni valorar...

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