La intención de dar muerte al feto y su relevancia para la imputación objetiva y subjetiva en el delito de aborto
| Autor | M. Magdalena Ossandón Widow |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (España) |
| Páginas | 103-136 |
103
R D U C N - A 18 Nº 2 (2011)
LA INTENCIÓN DE DAR MUERTE AL FETO Y SU
RELEVANCIA PARA LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA
EN EL DELITO DE ABORTO*
M. MAGDALENA OSS ANDÓN WIDOW**
RESUMEN: Un aspecto más o menos controvertido en las guras de
aborto es el de la intención especí ca que se requiere para integrar la faz
subjetiva de los tipos penales. En este trabajo se hace un análisis de los
requisitos expresos exigidos en algunas guras de aborto, esto es, que se
actúe maliciosamente (art. 342 CP) y con abuso del o cio (art. 345 CP), en
conjunto con lo que dispone la normativa extrapenal que puede tener in-
cidencia en el punto, en particular, la regulación sanitaria respecto de un
eventual aborto por razones terapéuticas. Se plantea, desde esta perspecti-
va, que esos tipos de aborto requieren que se actúe con la nalidad precisa
de dar muerte del feto, excluyendo tanto el dolo eventual como el de con-
secuencias necesarias. En el contexto de la actividad médica, la conducta
realizada con una nalidad terapéutica y que no tiene como objeto matar
al feto, ni siquiera sobrepasa el marco del riesgo permitido.
PALABRAS C LAVE: Abor to – dolo dire cto – intenció n especial –
doctrina del doble efecto – aborto terapéutico.
INTENTION TO KILL THE FETUS AND ITS RELEVANCE
TO THE OBJECTIVE AND SUBJECTIVE IMPUTATION
IN THE CRIME OF ABORTION
ABSTRACT: A more or less controversial gures of abortion is the
speci c intention to integrate the subjective face of the criminal types.
In this paper an analysis of the express requirements required on some
gures of abortion, that is, to act maliciously (art. 342 PC) and abuse of
o ce (art. 345 PC), in conjunction with the extra criminal regulations
* Trabajo redactado en el marc o del proyecto de investigac ión Fondecyt Nº 1090195 “Prote c-
ción penal de la vida huma na: estudio dogm ático y crítico” , dirigido por l a misma autora, e n la
Ponti cia Univ ersidad Católica de Valparaíso.
Fecha de r ecepción: 4 de ag osto de 2011.
Fecha de a ceptación: 11 de noviembre de 2011.
** Doctora en Derecho por l a Universidad de Navarra (E ). Profes ora adjunt a de Dere-
cho p enal de la Ponti ci a Universidad Católica de Valparaíso (C). Correo elec trónico:
magdalenao ssandon@y ahoo.es
Revista de D erecho
Universidad Ca tólica del Norte
Sección: Est udios
Año 18 - Nº 2, 2011
pp. 103-136
104
M. Magdalena Ossandón Widow
R D U C N - A 18 Nº 2 (2011)
which may a ect the point, in particular health regulations regarding
a possible abortion for therapeutic reas ons . Fr om this perspective,
these types of abortion require action in order to give accurate kill to
the fetus, excluding both the posible willful ignorance as the necessary
consequences. In the context of medical activity, the behavior performed
with a therapeutic purpose and that is not intended to kill the fetus, not
even it does not go beyond the scope of allowable risk.
KEY WORDS: Abortion – willful ignorance – special intent – doctrine
of double e ect – therapeutic abortion.
INTRODUCCIÓN
Como en todo delito, en el aborto tienen que concurrir determinados
elementos subjetivos para poder a rmar la tipicidad de la conducta. Pero
esta cuestión reviste aquí características especiales en relación con la regula-
ción extrapenal de la materia y la eventual recepción en el ámbito sanitario
de doctrinas en que la intención pueda tener un valor especial. En particu-
lar, se discute hasta qué punto tiene relevancia la intención cuando estamos
frente a una actividad terapéutica que termina con la muerte del feto.
Aunque el tema tiene connotaciones profundas, las aspiraciones de
este trabajo son bien acotadas. No pretendemos hacer aquí un profundo
análisis de losofía moral, de constitucionalidad ni tampoco de política
criminal, de lo que debería o no debería establecer nuestra legislación
penal. Nuestro objetivo es fundamentalmente dogmático, de análisis del
tipo penal y las normas directamente relacionadas con este, para delimitar
el rol que cumple la intención en este marco.
En este sentido, además de las disposiciones que en el Código Penal
consagran el delito de aborto, existen otras normas que aluden directa o
indirectamente a él y que deben ser consideradas para una interpretación
sistemática del tipo penal. En lo que sigue nos abocaremos al análisis de
la particular intención que, según esas disposiciones, debe concurrir para
que se con gure este ilícito, así como al signi cado dogmático que se le
puede atribuir a su ausencia.
1) MARCO CONSTITUCIONAL
Es de sobra conocido que nuestra Constitución Política se re ere
expresamente al sujeto pasivo del delito de aborto, el no nacido, en su
artículo 19 Nº 1 inciso segundo. Luego de asegurar a todas las personas
el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, dicha disposición
agrega que la ley protege la vida del que está por nacer.
La intenció n de dar muerte al feto y su rele vancia para la im putación objetiva y subjetiva...
105
R D U C N - A 18 Nº 2 (2011)
Esta especial mención que se hace del que está por nacer, lejos de
establecer claridad sobre su estatuto normativo, ha sido objeto de diversas
interpretaciones.
Mayoritariamente la doctrina chilena considera que el que está por
nacer es persona, con igual dignidad y derechos que las demás personas;
y que tiene, por tanto, derecho a la vida al igual que los seres humanos
nacidos1. Pero aceptada esa premisa fundamental, existe divergencia en
1 C E, José Luis (2004). Derecho co nstitucional chileno, II, Santiago: Ediciones Uni-
versidad Católica de C hile, 2004 , pp. 47-93 y ss.; C T, Hernán (2005). “El
concepto jurídico de per sona y su relev ancia para la protección del derecho a l a vida”, Ius
et Praxis, U. de Tal ca, Año 11, Nº 1 , pp. 44-45; D U, Sergio (1 999). Perso nas y
valores. Su protecc ión constit ucional, San tiago: Edit. Jurídica de Chile, p. 126 ; E
C, Enrique (2004) . Los Derech os Constitucio nales, t. I, 3ª ed., Santiago: Ed it. Jurídica
de Ch ile, p. 113; E E , Euge nio (2000). Relación de la Constitución Política de
1980, San tiago: Cono Sur, p. 48; F V , Arturo (2004). “La píl dora del
día después: aspectos n ormativos”, e n Estudios Públicos N° 95 , pp. 96 y 113; F
Z, Carmen Gloria (1998). “Protección jurídica del embrión en la legis lación c hile-
na”, Revis ta Chilena de Derecho , PUC, vol. 25, Nº 4, pp. 834-837; L P , Alberto
(2007). Persona naturales, 3ª ed., Santiago: Universidad Católica de Chile, pp. 45, 94 y
ss.; M G, Herná n ( 2011). Derecho constitucio nal, 11ª ed., Santiago: Abeledo
Perrot, pp. 202-204; N A , Humberto (1997). “El derecho a la vi da en el or-
denamiento jurídico chi leno”, Gaceta Jurídi ca, Nº 207, p. 9; N A, Humbe rto
(2007). Derechos fundamentales y garantía s con stitucionales, t. I, Santiago: Librot ecnia, p.
313; N L, José Ign acio (2 010). “Estatuto constitucional del embrión humano”,
Hemiciclo. Revi sta de Estudios Parlamen tarios, Academia Parla mentaria de la Cáma ra de
Diputados, Nº 2, pp. 79-83; N P, Manuel An tonio (19 98). “El derecho a la
vida o el deber de respetar l a vida”, en Ga rcía-Huidobro, J. / Martínez Estay, I. / Núñez
Poblete, M.: Lecciones de Derecho s Humanos, Valp araíso: Edeval , pp. 50-5 1, 57-58; P
P, Jorge E. (1992). “Consideracione s ético-jur ídicas sobre el abo rto terapéu tico”, p.
509 y ss. ; R V, Fernando (1 989). “Pro blemas ju rídicos y morale s que plantean la
inseminaci ón arti cial y la fecund ación in vitro”, pp. 725 y ss.; R C, Lui s
(1992). “El delito de abor to frente a la C onstitución de 1980”, Revista de Derecho, P UCV,
XIV, p. 380; S MI, Jaime ( 1995). “El nascitur us y el derecho a la vida”, Revista
de Derec ho Público, U. Chile, Nº 57/58, p. 193; S K, Ed uardo (1991). “La noción
de persona e n la Constitución: a p ropósito d el que está por nacer”, en Revista de Derecho
Público, U. Chile, Nº 50, pp. 139-1 41; U G, José Joaquín (2006 ). “El de recho
a la vida y la Constituc ión”, Revista C hilena de Derecho, PUC, vol. 33, Nº 3, pp. 522-523;
V S, Jorge Luis (1990). “Derechos humanos y aborto”, Re vista d e Derecho
Público, U. Chile, Nº 47/48 , p. 197; V, M. / P, E. / N , H. (1994).
Derecho constitucional, I, 2ª ed., p. 199; V M, Ángela (2001). “El derecho a
la vid a y la discusión acer ca del con cepto de p ersona humana en el á mbito constit ucional”,
Revista Chilena de D erecho, vol. 2 8, Nº 2, p. 478, y Z L, Patrici o (1988). “ Pe r-
sona y emb rión huma no. Nuevos problemas legales y su soluc ión en el derecho c hileno”,
Revista Chilena de Derecho, vol. 15 , pp. 382-383. Es diferente la pos tura de F Y-
, Gonzalo (200 1). Derecho civil de la pers ona: del genoma al nacimiento, Santiago: Edit.
Jurídica de Chile, pp. 143 y 145, pues entiende que el nasciturus es sujeto de derechos,
titular d el derecho a la vida, pero solo d esde su implant ación en el úte ro (antes de eso puede
ser c onsiderado u na cosa, homologándose a su status au nque con restricciones). Pese a que
técnicamen te todav ía no es una persona (advi erte también que “es en verdad persona aunq ue
el ordena miento jurídico le niegue ta l carácter”, p. 150). A la doctrina se a ñade, también, la
opinión del constituyen te por Ley N° 19.611, p ublicada en e l Diario O cial de 16 d e junio
de 1999. Durante el segu ndo trámite de esa reforma con stitucional, ver i ca do en el Senado ,
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba