La mujer como (eventual) autora de un delito de violación - Núm. 12-1, Junio 2016 - Ars Boni et Aequi - Libros y Revistas - VLEX 645314909

La mujer como (eventual) autora de un delito de violación

Autor:Gonzalo Javier Bascur Retamal
Cargo:Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Talca
Páginas:59-90
RESUMEN

El presente trabajo examina la reciente discusión doctrinaria generada en el medio nacional respecto a la posibilidad de que una mujer pueda ser imputada como autora del delito de violación. Para ello, primero determina el lugar que esta #gura ocupa en el sistema de los delitos relacionados con el comportamiento sexual. Luego, analiza el contenido de la acción típica del delito, habida... (ver resumen completo)

 
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BASCUR RETAMAL, GONZALO JAVIER (2016): LA MUJER COMO (EVENTUAL) AUTORA DE
UN DELITO DE VIOLACIÓN, ARS BONI ET AEQUI (12 N°1): PP. 59- 90.
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Talca. Alumno del Pro-
grama de Magíster en Derecho Penal de la misma Casa de Estudios. Correo electrónico:
<gonzalo_bascur@hotmail.com>.
Artículo recibido el 1° de febrero de 2016 y aceptado para publicación el 30 de abril de
2016.
LA MUJER COMO (EVENTUAL)
AUTORA DE UN DELITO DE
VIOLACIÓN
Women as (possible) author of a rape
GONZALO JAVIER BASCUR RETAMAL*
Universidad de Talca
Talca, Chile
RESUMEN: El presente trabajo examina la reciente discusión doc-
trinaria generada en el medio nacional respecto a la posibilidad de
que una mujer pueda ser imputada como autora del delito de vio-
lación. Para ello, primero determina el lugar que esta gura ocupa
en el sistema de los delitos relacionados con el comportamiento
sexual. Luego, analiza el contenido de la acción típica del delito,
habida consideración de su relevancia para el problema analizado
y desarrolla las diferentes tesis que se han esbozado al respecto,
nalizando con la articulación de las variantes interpretativas del
eventual sujeto activo en relación con las tres modalidades tradicio-
nales de autoría: (i) autoría directa o ejecutiva; (ii) autoría mediata,
y; (iii) coautoría.
PALABRAS CLAVE: Autoría y participación, Abuso sexual, Delitos
sexuales, Intervención delictiva, Violación.
ABSTRACT: This paper examines the recent doctrinal discussion ge-
nerated in the national sphere regarding the possibility that a wo-
man can be charged as the perpetrator of the crime of rape. To do
this, rst it determines which place this gure occupies in the system
of crimes related to sexual behavior. It then analyzes the content of
the typical action of crime, taking account of their relevance to the
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BASCUR RETAMAL, GONZALO JAVIER (2016): LA MUJER COMO (EVENTUAL) AUTORA DE
UN DELITO DE VIOLACIÓN
problem analyzed and developing different thesis that have been
outlined on the matter, nishing with the articulation of interpretati-
ve variants about the eventual active subject in relation to the three
traditional forms of authorship: (i) directly or executive responsibili-
ty; (ii) indirect perpetration, and; (iii) co-authorship.
KEYWORDS: Authorship and participation, Sexual abuse, Sexual
offenses, Criminal intervention, Rape crimes.
I. OBJETO Y RELEVANCIA DE LA MATERIA DE ESTUDIO
La actual descripción de la conducta del delito de violación1, tipicado
en los Artículos 361 y 362 del Código Penal (en adelante CP), ha generado
recientemente en la doctrina chilena una discusión centrada en validar o re-
chazar la posibilidad de que un individuo de sexo femenino pueda ocupar el
lugar de sujeto activo del mismo2, especícamente respecto a la modalidad
de autoría directa de carácter ejecutiva.3 Sin perjuicio de lo anterior, este
problema involucra asimismo indagar sobre el contenido y signicado de la
acción típica –o verbo rector– del delito: el acceder carnalmente. De ahí que
uno y otro punto condicionen, en forma independiente y desde su propio
campo de análisis, la existencia de este problema dogmático.
A nivel práctico, la relevancia de la solución que se adopte radica en la
calicación jurídica que ha de otorgarse a dos precisos grupos de casos: (i) el
acceso carnal que obtiene una mujer de un hombre (es decir, aquella que se
hace acceder o penetrar por otro), mediante cualquiera de las circunstancias
de ejecución tipicadas en el artículo 361 CP, y; (ii) la obtención de un acce-
so carnal –con o sin la conguración de tales circunstancias– de la mujer por
un sujeto de edad inferior a 14 años.4
1 El texto vigente fue introducido por la reforma global del sistema de los delitos vinculados
a la sexualidad efectuada por la Ley n° 19.617 de 1999. Para una perspectiva general de
los cambios introducidos en la regulación. Vid., RODRÍGUEZ (2006) pp. 1-4; GUZMÁN (2000)
pp. 201-244; BASCUÑÁN (2013) pp. 423-425.
2 BALMACEDA (2014) p. 215; CARRASCO (2007) pp. 140-147.
3 En gran parte esta discusión fue avivada por la publicación en el año 2001 del ya cono-
cido artículo del profesor Raúl Carnevali Rodríguez, seguido posteriormente, aunque con
diferentes argumentos, por Garrido Montt. CARNEVALI (2001) pp. 13-18; GARRIDO (2010) pp.
273-278.
4 CARRASCO (2007) p. 147; CARNEVALI (2001) p. 17.
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Como se verá, las diferentes soluciones dogmáticas oscilan entre su im-
putación a título de violación5 (propia e impropia6), abuso sexual7 (propio e
impropio, de carácter simple o agravado), los respectivos tipos penales no
asociados directamente a determinada dimensión de la sexualidad8 –que sir-
van en concreto como guras de recogida, tales como las amenazas condi-
cionales (artículo 296 CP) o la coacción mediante violencia (artículo 494
n°16 CP)– e inclusive, la atipicidad de la conducta.9
Por lo anterior, resulta evidente que una u otra solución inciden signica-
tivamente en la perspectiva de condena del eventual imputado. De un lado,
el especial estatuto sancionatorio –de carácter incapacitador– que presentan
los delitos de connotación sexual, detonaría una serie de consecuencias se-
cundarias: (i) resultarían aplicables las sanciones accesorias contempladas en
los tres incisos del artículo 372 CP; (ii) la condena llevaría consigo el registro
de huella genética establecido en la Ley N°19.970 (artículo 17 literal b) de la
normativa); (iii) nalmente, respecto al eventual reemplazo de la pena priva-
tiva de libertad impuesta por alguno de los sustitutivos penales regulados en
5 CARNEVALI (2001) pp. 17-18; GARRIDO (2010) pp. 271-278.
6 En general, la distinción entre una y otra modalidad del delito de violación consiste en
la diferenciación que reconoce el esquema legislativo para el tratamiento de los sujetos
pasivos menores de 14 años. Tratándose de individuos mayores de aquel límite etario, la
propiedad de la forma de ataque –en tanto violación–, se explica en las circunstancias co-
misivas que justican su punibilidad, expresivas de la falta de consentimiento u oposición
de voluntad de parte de la víctima respecto al acto de penetración corporal (numerales
1º a 3º del artículo 361 CP). En caso contrario, cuando el sujeto pasivo resulta ser un
individuo menor de 14 años, lo impropio de la caracterización del acceso carnal –como
violación– resultaría de la indiferencia de la conguración o no de las circunstancias de
comisión reejaría igualmente el carácter delictivo de una relación sexual plenamente
consentida por los intervinientes. De esta forma el ejercicio consentido de la sexualidad
por un menor de edad resulta equiparado valorativamente a su realización sin o contra su
voluntad (artículo 362 CP). De ahí que se sostenga que el bien jurídico protegido por la
violación propia sería diverso de la violación impropia: la libertad de autodeterminación
sexual en el primer caso y la indemnidad sexual de los menores de edad en el segundo.
En detalle: MALDONADO (2003) pp. 236-242. Para una detallada descripción acerca de este
esquema interpretativo de carácter dualista, vid. MAÑALICH (2014) pp. 25-32.
7 MATUS y RAMÍREZ (2014) pp. 314-315; RAMÍREZ (2007) pp. 4-5; RODRÍGUEZ (2014) pp. 255-
256.
8 Esta posición se inere del desarrollo crítico de lege ferenda que efectúa Carrasco Jimé-
nez, en relación a lo urgente que resultaría su tipicación como delitos sexuales stricto
sensu. CARRASCO (2007) pp. 147-153.
9 CARNEVALI (2001) pp. 17 y 18.

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