Naturaleza jurídica de las concesiones fiscales
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Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXXV, Nros. 7 y 8, 127 a 140
Cita Westlaw Chile: DD21932010
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Señor Ministro:
Por decreto supremo del Ministerio de Fomento, Nº 3445 de 27 de diciembre de 1934, se dispuso la adquisición por el Fisco (Dirección General de Pesca y Caza) de un muelle que la Pacific Steam Navigation Company posee en Mejillones.
Al conocer ese decreto el Jefe del Departamento de Obras Marítimas, ha hecho saber a US. la situación que afecta al muelle en cuestión, la cual obstaría a la adquisición en proyecto.
De los antecedentes acumulados se desprende lo siguiente:
Por decreto supremo Nº 3076, de 31 de diciembre de 1908, se concedió a la Pacific Steam Navigation Company permiso para construir un muelle en el puerto de Mejillones en las condiciones que establece, y disponiendo en su número 5º:
“Esta concesión se entenderá otorgada sin perjuicio de terceros, con sujeción a los decretos de 5 de julio de 1883, 17 de octubre de 1883, 14 de febrero de 1893 y 18 de enero de 1901, en cuanto fueren aplicables, y a las demás disposiciones vigentes o que se dicten en lo sucesivo para reglamentar la materia”.
Por decreto Nº 2027, de 23 de junio de 1927, se declaró caducada la concesión por estimarse que le era aplicable el decreto Nº 1736, de 9 de julio de 1918, del Ministerio de Hacienda, que dispuso:
“Las concesiones de playas o las para el establecimiento de muelles particulares hechas hasta la fecha, ya sea a título gratuito, ya sea a título oneroso, y que no tengan establecido plazo o condición, para su terminación, caducarán el 31 de diciembre de 1919”.
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En el decreto de caducidad Nº 2027, se ordenó además, que el Intendente de Antofagasta suspendiera el uso del muelle hasta que la Compañía presentara nueva solicitud de concesión, que debía enterar los cánones insolutos desde el 1º de enero de 1920.
La Compañía afectada solicitó reconsideración de la caducidad decretada, a la que no se dio lugar por decreto Nº 2995 de 10 de octubre de 1927. Con este motivo dedujo entonces en contra del Fisco una querella de amparo ante el 2º Juzgado de Antofagasta, la que fue desestimada en 1ª y 2ª instancia, pero finalmente acogida por la sentencia de reemplazo que dictó la Excma. Corte Suprema el 1º de abril de 1931, reservando eso sí al Fisco la acción ordinaria correspondiente.
Expedido el Decreto Supremo del Ministerio de Fomento Nº 3445 de 27 de diciembre de 1934, el señor Jefe del Departamento de Obras Marítimas de vuestro Ministerio ha dado a conocer a US. los antecedentes que quedan expuestos, informando a la vez que la Compañía adeuda al Fisco, en concepto de cánones de arrendamiento e intereses penales desde el 1º de enero de 1920 hasta el 31 de diciembre de 1934, la suma de $ 172.241.60. Y ha solicitado, además, que este Consejo precise el alcance de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, e informe si ha iniciado las acciones que ella reservó al Fisco, y que en caso negativo se proceda a iniciar la correspondiente demanda para el cobro de la suma ya indicada.
US. se ha servido requerir el dictamen de este Consejo sobre el particular.
La sentencia de la Excma. Corte Suprema de 1º de abril de 1931 declaró:
“Que el derecho de uso que envuelve una concesión hecha por el Fisco a un particular para que construya un muelle en la playa, es un derecho real, porque no se ejercita, respecto a determinada persona, ya que, mientras el usuario no abandone la obra construida para aprovechar la concesión nadie puede arrebatarle la posesión de su derecho. Que por lo mismo puede ejercitarse a su respecto acción posesoria de acuerdo con los artículos 916 y 922 del Código Civil, aún contra el Fisco mismo, si éste trata de perturbarlo en el derecho real de uso que le ha concedido;
Que la concesión a la “Pacific Steam Navigation Company” fue otorgada por tiempo indeterminado, y por consiguiente para que se restituya la extensión de playa concedida al uso y goce del Estado, hay que esperar que el muelle sea abandonado (inciso 2º del articulo 602 del Código Civil) o bien que se dé cumplimiento a los requisitos, exigidos para este caso en la concesión misma, no pudiendo nadie antes de que esto ocurra arrebatar a la Compañía concesionaria la posesión de su derecho;
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Que el Decreto Supremo de 23 de junio de 1927, que sin la concurrencia de la sociedad concesionaria declaró caducada la concesión a partir del 1º de enero de 1920, y la autorización que el mismo dio al intendente de Antofagasta para que procediera a ordenar la, suspensión del uso del muelle, son antecedentes bastantes para considerarlos turbadores de la posesión tranquila y legal del derecho de uso que la firba querellante ejercitaba en el muelle a que se refiere la concesión, posesión que era de más de un año habida consideración a la inscripción practicada en el Conservador de Bienes Raíces de Antofagasta de la escritura pública a que se redujo el decreto de concesión;
Que se acogía en definitiva la querella de la Compañía demandante amparándola en su posesión, no debiendo el Fisco insistir, en sus actos de turbación o molestia; y, finalmente,
Que se reservaba el Fisco el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
Como la acción reservada en este fallo al Fisco es la relativa a ventilar judicialmente el cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Supremo N. 2027, de 23 de junio de 1927, conviene dilucidar el aspecto jurídico de las diferentes cuestiones que se plantean en el presente caso, tratando de aplicar a su solución el criterio práctico de mayor conveniencia y rapidez en la obtención de los resultados.
Examinando la índole y derechos de una concesión administrativa para construir obras en bienes nacionales de uso público, se llega al convencimiento de que la concesión a que se refieren estos antecedentes no es un contrato, por mucho que se haya reducido a escritura pública con la concurrencia del Fisco y del concesionario, sino un acto unilateral del Estado concedente.
La concesión del muelle, si bien ha sido solicitada, es obra de una sola voluntad: la del Ejecutivo que dictó el decreto de concesión, y no la resultante de un acuerdo de voluntades, característica de los contratos. Y debe observarse aún que la voluntad del concedente ha sido decisiva en la creación de la situación jurídica que se analiza, por lo que cabe todavía considerar que, en principio, puede revocar el acto de concesión, también por su sola voluntad.
La doctrina del derecho público reconoce la naturaleza precaria y temporal de toda concesión administrativa sobre bienes públicos, cuya destinación propia es distinta de aquella señalada por el decreto que la afecta a un fin particular. El uso y goce lícitos, sobre esta clase de bienes están sujetos al Código Civil, pero especialmente los rigen “las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen”, según ex-Page 696presión del artículo 598 del mismo cuerpo de leyes. En otros términos, el disfrute de los bienes nacionales de uso público, cuyo uso y goce corresponde a los particulares, cuando se restringe en beneficio de un concesionario, se encuentra regulado y condicionado, así por las ordenanzas y reglamentos de carácter general expedidos por el Ejecutivo, como por las disposiciones de índole especial inscritas en el decreto de concesión.
La condición de precariedad que siempre va implícita en las concesiones, es el principal obstáculo para sostener que pueden no tener plazo, o no ser temporales. Por su esencia, las concesiones de bienes públicos son temporales y precarias1.
Planiol caracteriza así las concesiones sobre bienes públicos2, “Permisos temporales de ocupación de la propiedad pública, que autorizan para tomar posesión, a título precario, de una parte de los bienes públicos, con el objeto de reportar una utilidad privada”.
Según expresa magistralmente Jéze, refiriéndose a las concesiones de ocupación del dominio público: “no son acuerdos de voluntades, ni tienen por objeto el funcionamiento de algún servicio público, los acuerda unilateralmente la administración, a solicitud y en provecho de un empresario privado; además, no crean una situación jurídica individual; la administración examina unilateralmente y decide libremente la índole de ocupación anormal que es compatible con el funcionamiento del servicio público. Ella no se compromete a mantener estas ocupaciones anormales. La competencia de policía no puede estar ligada por un contrato. No hay Contrato; Hay acto unilateral de gestión del dominio público. Es, por lo demás, una operación administrativa regida por el derecho público y cuya contención es, por naturaleza, administrativa.
Laferriére confirma estas claras nociones derivadas del análisis jurídico de la situación, al decir: Se llaman también concesiones ciertas autorizaciones dadas sobre el dominio público inalienable e imprescriptibles, tales como la autorización para practicar una toma de agua navegable, o para sacar de ella una fuerza motriz, o el permiso para ocupar ciertas porciones de la playa del mar. Ahí no hay más que actos de Administración, y no contratos; las cláusulas impuestas al permisionario no pueden ser asimiladas a las cláusulas de una convención”.
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Si por su índole no se trata de...
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