El Nuevo Código Penal: una lucha por el discurso de la criminalidad
| Autor | José Angel Fernández Cruz |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho penal de la Universidad Austral de Chile |
| Páginas | 1-30 |
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La* necesidad de un nuevo CP se justifica ya sólo por su antigüedad: la evolución social de Chile amerita una profunda revisión sobre qué bienes o intereses necesitan de protección penal, como también de aquéllos que deben ser expulsados de su control. Además, la estructura dogmática y los principios político criminales de nuestro Sistema penal no pueden por más tiempo sustentarse en un texto heredero de la codificación napoleónica1. A lo anterior debemos añadir que las numerosas reformas sufridas en sus más de 130 años de vigencia han distorsionado su estructura dogmática y han afectado a principios político-criminales como el de proporcionalidad de las penas. Si bien, estas reformas se han centrado en modificar la Parte Especial, muchas de ellas han incidido en la Parte General del CP. A mayor abundamiento, las sucesivas reformas acaecidas en materia de delitos contra la propiedad y la libertad sexual han derivado en la creación de verdaderas partes generales especiales2 y, en no pocas ocasiones, en la exasperación de las penas, donde la coordinación y sistematización con el vetusto CP han brillado por su ausencia3. También debemos recordar que el sistema de penas del actual CP -centrado en las penas privativas de libertad-resulta incompatible con un Derecho penal de alternativas. Y finalmente, las recientes reformas nuestro sistema penal, y en especial desde la vigencia del CPP, ameritan la modificación de numerosos preceptos del CP.
Ahora bien, la conveniencia de un nuevo CP no obsta para afirmar, en primer lugar, que parte de su articulado mantiene su vigencia político criminal y una adecuada técnica legislativa; y en segundo lugar, que la necesidad de un nuevo texto punitivo obedece - junto con su antigüedad- a las distorsiones que han provocado las sucesivas reformas en su articulado y la promulgación de numerosas leyes penales especiales, por cierto, alguna de ellas de reciente vigencia4.
Antes esta situación el Ministerio de Justicia convocó un Foro Penal que aglutinó a una gran parte de los profesores de derecho penal del país con el fin de elaborar un nuevo texto codificador. Su actividad comenzó en noviembre de 2002 y recientemente han presentado un Anteproyecto de CP al citado Ministerio (en lo sucesivo APCP). De una lectura del articulado del APCP puede apreciarse una estructura político criminal liberal -sustentada en los en los principios de proporcionalidad y culpabilidad- y una depuración de gran parte de las disposiciones anacrónicas y superfluas del actual CP. También puede observarse que ha incluido gran parte de figuras penales que en la actualidad de encuentra en leyes penales especiales, recuperando así el espíritu de la codificación; y por último, ha iniciado unPage 3 necesario proceso de modernización incluyendo dentro de su ámbito de protección bienes jurídicos o intereses como el medio ambiente y el orden socioeconómico5.
Sin duda, la elaboración del APCP ha supuesto un esfuerzo considerable, pero todavía queda un largo trecho hasta que veamos una nueva codificación de nuestro derecho penal sustantivo con unos mínimos criterios de racionalidad, y desde nuestra posición política criminal, acorde con un modelo penal bienestarista. La reciente evolución de la política criminal chilena permite vaticinar que este proyecto será objeto de los mismos criterios de irracionalidad, discriminación y falta de rigor técnico que los acaecidos en las últimas reformas penales en materia de tráfico de drogas, delitos contra la propiedad y contra la libertad sexual e indemnidad sexual. La realidad creo que resulta meridianamente clara: la mayoría de la clase política -unos por convicción y otros por consideraciones electoralista-caminarán en este sentido. Por esta razón, para aquellos que sostenemos un derecho penal alternativo tenemos la fuerte tentación de acudir al refranero popular y declarar: «mejor lo malo conocido que lo bueno por conocer».
Ahora bien, creemos que esta afirmación requiere de una mayor reflexión. En primer lugar, debemos preguntarnos si resulta un posible un sistema penal tan irracional y discriminatorio como el que actualmente disfrutamos. En segundo lugar, los últimos acontecimientos acaecidos en Chile, desde el golpe militar de 1973 hasta los últimos desastres ambientales, han incidido en que una parte de la ciudadanía reclame una reforma de nuestro sistema penal. Y por último, debemos recordar que, desde una perspectiva esencialmente técnico-dogmática, resulta urgente un nuevo texto codificador.
Pero estas consideraciones críticas deben tener presente un hecho, a mi entender, de vital importancia para elaborar un modelo penal alternativo. Aquellos que nos dedicamos al estudio de las ciencias penales no debemos olvidar que en un Estado democrático la participación de la ciudadanía resulta esencial a la hora de elaborar un cuerpo normativo tan importante como el CP. Y no podemos desconocer que la criminalidad en Chile ha aumentado considerablemente en los últimos diez años, y justificadamente o no, constituye uno de los principales problemas sentidos por su ciudadanía6. Si bien, como hemos mencionado existe una parte de los ciudadanos que reclama un derecho penal, a nuestro entender, más racional e igualitario, la mayoría de la población se muestra conforme con la promulgación de las últimas reformas penales, a pesar del rechazo de muchos de nosotros7. En sentido, no debemos olvidar que el realismo de izquierdas, puso en evidencia uno de los principales errores o falencias de la mayoría de los enfoques críticos del derecho penal: aPage 4 pesar de la perversidad del control social y de la respuesta discriminatoria del Estado ante el fenómeno de la delincuencia, el delito produce daño y dolor en las víctimas, las cuales se encuentran paradójicamente concentradas en las clases más desfavorecidas, por lo que se trata de problema social tangible acerca del cual hay que hacer algo concreto y pragmático8.
Si tenemos presente las dos anteriores consideraciones -la necesidad de un nuevo Código penal y la ineludible participación ciudadana- y añadimos la mayor accesibilidad de los ciudadanos a los problemas sociales a través de los medios de comunicación, podemos afirmar que la hora de seleccionar qué conflictos sociales ameritan una protección penal y de decidir cómo deben protegerse, el discurso sobre la criminalidad se convierte en uno de los aspectos centrales de la política criminal.
Desde una perspectiva dinámica, la sociología política sistematiza las fases del proceso legislativo en prelegislativa, legislativa y postlegislativa. Aunque, constitucionalmente, la etapa legislativa constituye el centro del proceso legislativo, las otras fases, sobre todo la prelegislativa, poseen de facto una relevancia similar9. El discurso sobre la criminalidad afecta transversalmente a todo proceso legislativo, pero, es en el seno del período prelegislativo donde los diferentes discursos políticos criminales delimitan sus contornos.
En la fase prelegislativa los agentes sociales (partidos políticos, sindicatos, asociaciones civiles, medios de comunicación etc.) acreditan una disfunción social10, pero también resulta de igual relevancia cómo los mismos agentes sociales silencian otros conflictos sociales. Si bien es cierto que el ámbito político-criminal resulta frecuente que se trabaje con disfunciones sociales aparentes -es decir, con representaciones de la realidad social desacreditadas por los datos empíricos- tampoco debemos depreciar los casos donde se trabaja para excluir disfunciones sociales del sistema penal acreditadas empíricamente. Por tanto, el análisis de una determinada política criminal, y en nuestro caso del APCP, debe contemplar tanto lo que se proyecta castigar como aquello que se pretende excluir del ámbito punitivo.
La hipótesis fundamental de mi ponencia toma como referencia la propuesta del GRACIA MARTÍN, en el sentido de que la modernización del Derecho penal, en nuestro caso delPage 5 futuro CP, «debe entenderse ante todo como la lucha por el discurso material de la criminalidad11. El autor, tomando como referencia la obra de Foucault12, pone en evidencia que «La historia no deja de enseñarnos que el discurso es aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominación». Así, la formación de cualquier disciplina, en la que incluimos las Ciencias Penales, es siempre el resultado de una lucha por el discurso, por apropiarse de él y para ejercer el poder de disposición sobre él como dispositivo para la producción de consecuencias materiales. El funcionamiento real de todo discurso tiene una doble positividad material. Por un lado, el discurso define los objetos y las condiciones de discursividad de los enunciados sobre ellos; pero por otro lado, y esto es tan importante o más que lo anterior, también excluye de su campo discursivo a otros objetos, y...
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