La nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria - Contratos. Tomo II - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232599641

La nulidad de la cláusula de garantía general hipotecaria

AutorJose Joaquín Ugarte Godoy
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho en la Pontifica Universidad Católica de Chile
Páginas481-527

Page 481

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXVIII, Nro. 3, 81 a 112

Cita Westlaw Chile: DD27572010

Jose Joaquín Ugarte Godoy 1

I Cuestion que se propone
  1. Nos hemos propuesto, para abordarla con ocasión de estas Primeras Jornadas de Derecho Civil que ha tenido la feliz iniciativa de organizar la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, una antigua cuestión, clásica en nuestro foro, y que no obstante estar ahora algo relegada al olvido, conserva su vigencia: nos referimos a la cuestión sobre la validez o nulidad de la llamada cláusula de garantía general hipotecaria.

  2. Se llama cláusula de garantía general hipotecaria a aquélla por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere tener en lo futuro por cualquier causa para con otra. Semejante cláusula se usa muy frecuentemente en las operaciones de crédito con bancos y otras instituciones financieras. Es habitual que la hipoteca se convenga en garantía de una o más obligaciones determinadas y, además, en la forma general ya expuesta; hay entonces dos pactos distintos: el de una hipoteca por obligación u obligaciones determinadas, y el de una hipoteca general o indeterminada; y por cierto que nada añade a esta última el hecho de ir acompañada de la primera. Lo que nos interesa para los efectos de este estudio es la cláusula de garantía general hipotecaria en sí misma.

  3. A primera vista surgen ya inconvenientes para admitir que pueda ser válida la cláusula en referencia. Desde luego, por ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, parece que la completa indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar haya de redundar en indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo. Además, también por el carácter accesorio de la hipoteca, parece que la falta de mención en la inscripción hipotecaria de las obligaciones garantizadas, haya de Page 482 acarrear, en definitiva, una falta de publicidad de la hipoteca. Por último, parece excesivo que por obligaciones que no se sabe si han de existir o no, ni a cuánto han de ascender si llegan a tener lugar, resulte ilimitadamente afectado un inmueble, contra el principio de orden público de que la responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo del importe de la obligación caucionada.

  4. Con todo, se han formulado diversos argumentos a favor de la cláusula de garantía general, y ésta ha terminado en la práctica de los negocios por imponerse.

En primer lugar -se dice- la ley permite que se garanticen con hipoteca las obligaciones futuras (Art. 2413 C. Civil), y las indeterminadas, que contempla expresamente el artículo 2427; y como este precepto no distingue, ha de entenderse que pueden caucionarse no sólo las obligaciones indeterminadas en cuanto al monto sino también las que lo son en cuanto a su naturaleza o individualidad; y con esto: obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza, ya tenemos la cláusula de garantía general con carta de ciudadanía en nuestro Código Civil. En segundo lugar, la accesoriedad de la hipoteca -se sostiene- consiste en que ésta no pueda subsistir sin una obligación principal; pero subsistir no es existir sino seguir existiendo, permanecer: nada importa, entonces, que la hipoteca nazca antes que la obligación principal, y desligada de ella al punto de que no se sepa cuál ha de ser ni de qué hecho o acto ha de emanar. Incluso un autor ha llegado a decir que la hipoteca no es accesoria. En tercer lugar, se argumenta, la indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae indeterminación del objeto de la hipoteca, porque el objeto del contrato accesorio de hipoteca lo constituye el inmueble dado en garantía y no las sumas garantizadas. Otros dicen que siendo el objeto del contrato de hipoteca la garantía de las obligaciones caucionadas, para su determinación basta la determinación meramente genérica y abstracta de aquéllas. En cuarto lugar -se agrega-, la antigua legislación española permitía la cláusula de garantía general y así lo declaró nuestra Corte Suprema a propósito de una hipoteca otorgada con anterioridad a la vigencia del Código Civil; y faltando en éste una consagración explícita del principio de la especialidad en cuanto al crédito, como la que contiene el artículo 2132 del Código francés, ha de entenderse que Bello siguió la tradición española. En quinto lugar -continúan los partidarios de la cláusula-, las menciones de la inscripción relativas al monto, naturaleza, fecha y archivo del contrato principal, que requiere el número segundo del artículo 2432, no pueden entenderse exigidas tratándose de obligaciones futuras, porque respecto de ellas es natural que tales circunstancias se ignoren al momento de constituirse la hipoteca. En sexto lugar -se dice-, la reducción de la garantía del duplo del importe de la obligación principal Page 483 que establece el artículo 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de hecho se deba al momento en que la reducción se solicite.

Este es, pues, el debate, y ésta la cuestión que ahora intentamos dilucidar.

II La nulidad de la clausula de garantia general hipotecaria
A Nociones previas sobre la accesoriedad de la hipoteca
a) El carácter accesorio de la hipoteca
  1. Aunque el Derecho no es Metafísica, porque el orden jurídico que constituye su objeto no es el ser, sin embargo la Metafísica está implícita en el Derecho, porque el ser está implícito en el orden jurídico, desde que éste existe y es algo real. Por eso hay en el Derecho, como en todas las ciencias, nociones y principios metafísicos, como los conceptos de principal y accesorio, que derivan de los de substancia y accidente, y el principio de que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Tal principio, dado su carácter, propiamente hablando, no admite excepciones.

  2. Pues bien, ni el contrato de hipoteca ni el derecho global de hipoteca pueden subsistir solos, sin una obligación que les sirva de sustento, porque no pueden concebirse aisladamente, sino en, por y para la obligación principal que están destinados a garantizar. Ello es así porque todo el contenido de la hipoteca, desde que es una garantía, se agota sin residuo alguno por su referencia a la deuda caucionada.

    Es importante dejar sentado que el carácter accesorio de la hipoteca, como de cualquier caución, es algo de necesidad absoluta, porque deriva de la naturaleza misma de las cosas; ningún progreso ni evolución pueden hacer que la hipoteca deje de ser accesoria, como ningún progreso puede hacer que sea dable para subir para abajo o bajar para arriba. Otra cosa es que la ley pueda, en ciertos casos, prescindir de consecuencias que se deriven de la accesoriedad, cuando tales consecuencias resulten irrelevantes desde el punto de vista de la justicia, atentos los fines que el legislador persiga. Pero las excepciones respectivas habrá de hacerlas -cuando sean factibles- el legislador: si él no las establece, el principio de la accesoriedad regirá con todo su rigor.

  3. Esta verdad elemental del carácter accesorio de las cauciones está recogida tajante y sencillamente por nuestro Código Civil en su artículo 1442, según el cual “el contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin ella”; y en su artículo 2385, aplicable a la hipoteca en Page 484 virtud de su propia definición legal, y que dice “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede”.

b) La accesoriedad en la hipoteca por obligaciones futuras
  1. La posibilidad de constituir hipoteca para caucionar obligaciones futuras en nada arguye contra lo que llevamos dicho: en efecto, tal hipoteca, como nadie lo ignora, lleva envuelta la condición esencial de llegar a existir las obligaciones que se trata de garantizar (Pothier, Tratado de la Hipoteca, capítulo I, sección 2ª-, párrafo 3° Obras completas, edición Thomine et Fortic, París, 1821, t. XX, págs. 204 y 205). Por eso, si el constituyente quiere, puede antes de que nazcan las obligaciones principales, desistirse del contrato de hipoteca, que aún no existe sino como en germen, sin fuerza vinculante. Este desistimiento está expresamente previsto para la fianza de obligaciones futuras por el artículo 2339 (Pothier, refiriéndose a esta posibilidad de retractación de quien ha dado la fianza por una obligación futura, cita el Tratado de las Hipotecas de Basnage; Obligaciones, N° 400).

  2. La misma hipoteca abstracta del Derecho alemán no es en realidad...

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