¿Qué queda del principio de nullum crimen nulla poena sine lege? Un enfoque desde la argumentación jurídica. - Núm. 8, Julio 2009 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 211676089

¿Qué queda del principio de nullum crimen nulla poena sine lege? Un enfoque desde la argumentación jurídica.

Autor:Eduardo Gandulfo R.
Cargo:Postgraduado de Especialista en Argumentación Jurídica; Profesor de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo ednega@gmail.com
Páginas:2-90
RESUMEN

El presente ensayo tiene por objeto revisar el principio de legalidad en materia penal. Para ello se examina el contexto de su nacimiento, la Codificación ilustrada, el que contribuye a delinear la comprensión y función del principio, para los operadores jurídicos. Se examina asimismo, cómo los supuestos ilustrados del principio han sido atacados desde diversas perspectivas: epistemológica, lingüí... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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El autor es abogado y licenciado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. El texto es parte de un proyecto mayor financiado por Fondecyt con el Nº 1060410, a cargo de Raúl Carnevali, titulado "Los nuevos desafíos que las nuevas estructuras sociales imponen al Derecho Penal". Buena parte del texto fue expuesto en las Primeras Jornadas Interdisciplinarias de Derecho "Los principios generales del Derecho", el 22 de agosto de 2007, en la Universidad de Talca. Agradezco a L. Mayer y K. Rosenberg por sus lecturas de una versión previa, a R. Carnevali por la sugerencia de varios ejemplos y a Marco Martínez por el enriquecimiento que significó la participación en la causa de inaplicabilidad contra el Código de Justicia Militar, del "condestable de artillería de la armada", ante el Tribunal Constitucional.

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Introducción

"Ya que el Emperador está ebrio tras sus veinte años de orgía se dijo: 'Voy a soplar la Libertad bien delicadamente, así como a una vela!' ¡La libertad revive! ¡Él se siente extenuado! Está preso-. ¡Oh! ¿qué nombre sobre sus labios mudos se estremece? ¿Qué pesar implacable le muerde?"

J.A. RIMBAUD (Rabias de Césares)

El principio de legalidad en materia penal ha recibido ataques y cuestionamientos desde diversas perspectivas; las más conocidas son políticas. No obstante, a mi juicio, el problema más complejo que ha de enfrentar este principio, es el cuestionamiento que el Derecho en general ha recibido desde la perspectiva filosófica y de la argumentación jurídica, y que, por supuesto, alcanza a la parcela de la legalidad penal. En particular, cuatro son las áreas de problemas: una epistemológica, sobre la posibilidad de conocimiento cierto del Derecho; una lingüística, con respecto a la verdadera apertura del lenguaje y la discrecionalidad judicial para fallar en una dirección u otra; lógica, relativa a la inducción de reglas del ordenamiento desde enunciados sobre normas, o a la afectación de las clases en lo singular; y ontológica-funcional, en relación con lo que sea una regla y su funcionamiento. Todo ello amenaza llevar a una total pérdida del sentido de este principio en relación con sus objetivos protectivos y los medios de realizarlos.

Lo que pretendo presentar es: i) un muestreo y asunción de las diversas críticas particulares que han llevado a nuestro principio a una crisis en términos de sus objetivos y medios, lo que hará que no podamos contar con el principio en el sentido originalmente concebido; y ii) sobre la base de asumir dichas críticas, ofrecer un ensayo de vías de "rescate" del principio de legalidad penal, como un todo, mediante una reconstrucción del mismo, Page 3 mostrando los reordenamientos argumentativos que ello requiera, tanto teóricos como prácticos, lo que arrojará un esquema conceptual distinto del principio. 1

Es menester precisar que, desde el punto de vista de la argumentación jurídica, la estructura y disposición con que se presenten los argumentos determinan la validez o no del razonamiento. Por tanto, no es suficiente que los argumentos estén simplemente presentes en un discurso teórico, también su orden debe ser el correcto; lo que redundará en el contenido de nuestro principio. En tal contexto, la revisión del principio de legalidad penal se hará desde la óptica de la argumentación jurídica, analizando qué formas de disposición no son correctas y, en suma, ensayando cómo se puede reorganizar el principio y con qué limitaciones.

Ello se realizará desde un contexto de fundamentación, analizando los valores jurídicos comprometidos, conceptualmente entendidos en términos contemporáneos; las posibilidades de reconstrucción de las subnormas constitutivas del principio; y la aplicación de las normas penales a sus dominios de casos.

A efectos de lograr dicho objetivo, el plan de trabajo será el siguiente: Primero, revisaremos un par de hitos en la evolución de la importancia político-jurídica del principio y el Estado de Derecho, que ha llevado a plasmar normativamente el principio en tratados internacionales, en la Ley y la Constitución, que nos recordarán su importancia histórico-práctica (alejándonos de la tentación de la mera abstracción). En segundo lugar, examinaremos el contexto jurídico en el que nace el principio, el que contribuirá a delinear la especial forma de entender su contenido y funcionamiento, esto es su contenido teórico-institucional. En tercero, presentaremos las posibles críticas hechas desde la filosofía de la ciencia, epistemología, lingüística, lógica y filosofía del Derecho al principio. En cuarto, con lo poco que quede, buscaremos presentar el cómo podemos reconstruir la institución del principio de legalidad penal apoyados en las nuevas bases críticas, para lo cual, por razones metodológicas, dividiremos esta parte en dos piezas: en la fase reconstructiva de las normas, para, precisamente, la reconstrucción de las cuestiones generales y particulares del principio, y en la fase de aplicación, en la cual trataremos la proyección del principio a ciertos problemas concretos de la práctica, como son la derrotabilidad de las normas y el caso especial del multiculturalismo. Finalmente, expondré las conclusiones del trabajo. Page 4

1. Importancia del Principio

Lo que quiero traer a colación aquí es, más específica y simplemente, recordar porqué hemos de intentar salvar este principio, desde la perspectiva de la importancia política del principio de legalidad en materia penal.

El principio de legalidad penal es uno de los rasgos claves de la determinación de un Estado de Derecho. Y éste constituye la forma de gobierno más apreciada desde el s. XX en el mundo occidental, pues su construcción de base individualista, pone en el centro estatal al respeto y consideración de las personas. Para tales efectos, el Estado de Derecho tiene en su seno, como elemento constitutivo, la restricción del poder estatal en protección de los ciudadanos mediante el Derecho mismo.

En tal sentido, el "gobierno del Derecho", frente al "gobierno de los hombres", encuentra como piedra angular de su construcción al principio de legalidad, en especial, en materia penal. Ello porque desde la perspectiva jurídica, el análisis es enfocado sobre el Derecho y su validez, y la legalidad penal se erige así como reglas previas con carácter constitutivo del poder punitivo que ejerce el Estado, pues son éstas las que dirán cuándo hay punibilidad y cuándo debe procederse a ejercer la punición misma; de este modo el principio viene a moldear la limitación estatal. 2

La idea de esta alianza entre el gobierno del Derecho y el principio de legalidad penal -que ha ido modelando su evolución- radica en que no se vuelvan a producir ciertas situaciones que afectan la protección de los individuos. Situaciones en donde intervienen razones de fondo excluyentes de la legalidad, tendientes a imponer efectivamente la coacción punitiva. Así, por ejemplo, en el juicio a Luis XVI, en que se "resuelve que Luis Capeto ha de sufrir la pena capital", M. Robespierre señaló que se debía "tomar una medida de bien público" con aquél; ello porque frente a la trascendental pregunta del juicio: "¿Qué exige una política sana para amalgamar a la Republica naciente?", la respuesta del proceso fue del tipo comunicativa, se ha de tratar de un mensaje de reforzamiento a la vigencia de la República: "Inculcar en los corazones una profunda repugnancia a la monarquía y dejar aturdidos a los partidarios del Rey". Y se concluye como fundamento para la aplicación de la coacción penal máxima: "ni la prisión ni la relegación pueden hacer que la existencia de este Rey [ya depuesto] sea indiferente para el bien público. Con profundo dolor expreso la fatal verdad: es mejor que muera Luis y no que pierdan la vida cien mil ciudadanos Page 5 virtuosos; Luis debe morir, porque la patria debe vivir". 3 Por supuesto que tales consideraciones tienen su interpretación política más o menos racional, pero debe caerse en cuenta que en los fundamentos se haya ausente toda consideración jurídico penal de base individualista. Las pretensiones individuales amparadas por la legalidad debían ser sacrificadas o desplazadas en el altar del "interés del todo", la patria y la república, por lo que debía imponerse el principio salus publica suprema lex, esto para la derrota del principio de legalidad.

H. Welzel, por su parte, reconocía que en la Alemania Nazi, la ley complementaria del 28 de junio de 1935 "posibilitaba, junto a la punición legal también una extralegal de acuerdo al 'sano sentimiento del pueblo" (§ 2 Código Penal alemán del año 1935); y agregaba que "se redactaron las leyes nacional socialistas posteriores de un modo tan amplio e indeterminado, que dieron lugar a cualquier 'dirección política' de la administración de justicia, como sobre todo después de 1942, a través de las 'cartas a los jueces' e instrucciones particulares". 4 A ello debe sumarse las ejecuciones de detractores del régimen, legalizadas posteriormente por medio de la ley de 3 de julio de 1934 con efecto retroactivo a la ejecución. 5

Es así que, en buena medida, la lucha por la consagración del Estado de Derecho, en sus situaciones más dramáticas, frente a regímenes totalitarios con base en el colectivo (llámesele el "Estado", "partido", la "clase" o la "patria"), sea en contextos dictatoriales o democráticos, se ha presentado confundida con una lucha por el principio de legalidad (unida al de inocencia), como derecho fundamental protector de los ciudadanos.

En tal línea fundamental es que se promulga en los textos internacionales de derechos humanos dicho principio. El Pacto de...

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