La protección frente al juez en el Sistema Jurídico Alemán. El derecho a ser oído - Núm. 2-2005, Diciembre 2005 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 218101221

La protección frente al juez en el Sistema Jurídico Alemán. El derecho a ser oído

AutorPía Tavolari Goycoolea.
CargoUniversidad de Freiburg. Alemania
Páginas525-537

Page 525

Introducción

El aforismo “La Constitución (o La Ley) no garantiza protección jurídica en contra del juez, sino que a través del juez” es parte de la tradición jurídica occidental y corresponde a uno de los dogmas más arraigados en la cultura judicial de nuestros países.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, compartiendo y determinando las características de este principio,1-2 había sido también durante décadas invariable, hasta que, a propósito de la protección al derecho a ser oído, en una sesión plenaria de 30 de abril de 2003,3 cambió su tradicional postura y sentó un nuevo precedente.

1. No hay protección jurídica contra el juez, sino que a través del juez
La jurisprudencia alemana clásica

El Tribunal Constitucional alemán había rechazado, desde siempre, cualquier posibilidad de revisar una sentencia judicial haciendo valer una acción constitucional. Ni la Ley Fundamental4 contemplaba expresamente esta posibilidad ni aseguraba un derecho a las instancias que permitiera que cada resolución pudiera ser siempre revisada y corregida por el tribunal superior. Lo que justificaba esta postura era el permanente temor a una protección jurídica “ad infinitum”.5

La praxis hizo que el Tribunal Constitucional se viera enfrentado a resoluciones judiciales ejecutoriadas que vulneraban garantías fundamentales. Para justi-Page 526ficar el que no hubiera más recursos ordinarios que pudieran revertir la resolución en este tipo de situaciones, la dogmática constitucional y procesal alemanas fundamentaron sus argumentaciones sobre la base de dos conceptos claves: la garantía a la vía judicial6 y la pretensión general de garantía a la justicia.7

La “garantía a la vía judicial”, establecida en el artículo 19 IV de la Ley Fundamental, dispone que la vía judicial está abierta para aquel cuyos derechos han sido vulnerados por el poder público.8

Ésta es la única norma que posibilita que los tribunales conozcan de conflictos entre el Estado y el ciudadano.

En aquellas materias civiles no comprendidas en el ámbito de protección del artículo 19 IV, la protección jurídica se obtiene de la “pretensión general de garantía de justicia”, o “pretensión de justicia”, concepto extraído por el Tribunal Constitucional del principio del Estado de Derecho.

La pretensión de justicia la tienen los ciudadanos en contra del Estado, específicamente, en contra de los tribunales de justicia, y garantiza no solamente el derecho a acceder a los tribunales sino que además otorga a las partes en un juicio el derecho a protección judicial efectiva.

La pretensión de justicia no garantiza una sentencia absolutamente correcta, sino que obliga al Estado a garantizar un juicio, ante un juez independiente según un procedimiento acorde al debido proceso. La pretensión de justicia garantiza un procedimiento justo y efectivo, pero no un derecho a la instancia.

El artículo 19 IV, que asegura la vía judicial, limita su campo de aplicación a los actos del poder público que hayan vulnerado los derechos de las personas. Esta norma permite impugnar los actos de la administración que atenten en contra de derechos o garantías personales.

Es razonable considerar también que si los tribunales de justicia son órganos estatales y como tales, parte del poder público, la vulneración de derechos subjetivos que se cometan a través de sus actos, esto es, a través de resoluciones judiciales, pueda ser subsanada mediante la impugnación de esas resoluciones por la vía judicial.

Sin embargo, y a pesar de lo clara que puede resultar la hipótesis anterior, la noción de lo que debe entenderse bajo el concepto de poder público, a propósito del artículo 19 IV, no comprende, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la propia Jurisprudencia, sino que sólo a los actos del Poder Ejecutivo, pues lo que se garantiza es la protección a través del juez y no contra el juez, manifestándose así el dogma comentado.

La idea de que los actos judiciales no sean posteriormente revisables, aun si vulneran garantías constitucionales, se justificaría además, según la jurisprudencia clásica, en el principio de seguridad jurídica: las resoluciones judiciales deben adquirir la condición de ininmutables, en algún momento debe dejar de poder volverse a discutir y revisar su contenido.9

Enfoque histórico

La independencia de los tribunales de justicia de manos del control del Estado fue producto de años de lucha en contra de los sistemas absolutistas, por lo que toda moción de someter la actuación de los tribunales al control estatal ha sido desde ese entonces mirada con recelo y sospecha.

En la Europa continental de los siglos XVIII y XIX, la lucha de poderes venía dada principalmente por la pugna entre el Ejecutivo y el Legislativo: aparte del monarca y el pueblo, no había un tercero que tuviera el imperio necesario paraPage 527 constituir otro poder, desde un punto de vista político, el Poder Judicial se encontraba vacante.10

Este aspecto se manifiesta claramente al considerar que, según la concepción de Montesquieu, el juez no era más que la boca que pronuncia las palabras de la ley.11

Lo relevante, según la teoría de la separación de los poderes, era mantener la función judicial ajena a influencias de los otros poderes, garantizando así su independencia.

La función judicial se controló, entonces, internamente, a través de los recursos judiciales puestos a disposición de las partes litigantes para revertir la resolución judicial agraviante. El control al juez se hizo a través del juez, según sus propios métodos y condiciones, sin hacerse mayor cuestionamiento sobre su idoneidad.

Con la doctrina de la separación de los poderes y la independencia absoluta de las distintas funciones que éstos debían cumplir, se perdió de vista el fin buscado: la protección de la libertad de los ciudadanos a través del control recíproco de los poderes estatales.

Una vez asegurada la independencia judicial, el liberalismo del siglo XIX apuntó sus esfuerzos en someter al Ejecutivo al control del Poder Judicial, para proteger a los ciudadanos de las tiranías del Estado absoluto y garantizar así el imperio de la ley. Se igualó, de esta manera, la posición del Poder Judicial en relación al Ejecutivo y Legislativo.

Sin embargo, con la creación posterior de los Tribunales Constitucionales se consiguió ya no sólo que la Judicatura protegiera al ciudadano de vulneraciones ilegales de sus derechos por parte del Ejecutivo, sino que además, a través del control constitucional, obtuvo la posibilidad de revisar los actos de la administración.

Esta clara superioridad de la Jurisdicción en relación a los otros dos poderes se vio compensada y limitada, sobre todo, a través de su sujeción inmediata a la Constitución y las leyes.

El poder del juez

La pregunta de si la actividad judicial debe estar sometida a control externo tiene como punto de partida la pregunta sobre el poder que ejerce el juez, pues donde no se ejerce poder no es necesaria la existencia de un control.

Según la todavía actual definición de Max Weber, poder es la posibilidad de imponer a otros, en una relación social, nuestra propia voluntad, aun en contra de su oposición.12

Según la doctrina clásica de Montesquieu, el juez no debería imponer su propia voluntad sino sólo transmitir la voluntad del legislador. Sin embargo, la sociología y dogmática jurídica de los últimos decenios han demostrado que en la práctica el juez no realiza el ejercicio puro de subsumir el hecho en la norma legal, mucho más, su silogismo, su actuar y su pensamiento, se ven influidos, por su simple condición humana, según su propio origen, fortalezas y debilidades, posiciones y valores. Y en su actuar, impone sus razonamientos y conclusiones a otros, los que los deben acatar forzosamente. Desde ese punto de vista, el juez sí ejerce poder aun cuando su campo de actuación este limitado por las partes por el principio de la pasividad judicial.

2. El derecho a ser oído o a la audiencia jurídica
Evolución histórica

El derecho de audiencia tiene una larga tradición jurídica, su historia nos lleva primero al juramento de los jueces en la antigua Atenas, luego, al derecho de las partes a ser oídas ante el juez productoPage 528 del “aequitas” romano, y finalmente, al derecho canónico, donde aparece como motivo de invalidación de la sentencia por falta de notificación a la audiencia.13

Fue también parte elemental en la tradición oral jurídica germana, que se plasmó, a más tardar en el siglo XVI, en el adagio “los dichos de una persona son los dichos de ninguna persona, ambos deben ser escuchados”.14

La forma latina “Audiatur et altera pars” tuvo también su concreción en esta época.

Todas estas expresiones dejan en evidencia que lo que se buscó en un comienzo fue evitar los abusos del juzgador, posibilitando que la resolución se pronunciara una vez oídos los alegatos de ambas partes, evitando así la arbitrariedad judicial, o al menos disminuyéndola.

Su evolución posterior, como principio formativo del procedimiento judicial, tuvo primero cabida en los procesos penales, bajo la forma de los procesos inquisitivos, y más tarde se consagró también en los procesos civiles.

El derecho de audiencia se desarrolló recién en el siglo XIX bajo la forma de un derecho subjetivo de las partes.

Su primera...

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