La estabilidad matrimonial como objeto de protección convencional. un análisis de la discusión sobre la “indisolubilidad opcional” en la nueva ley de matrimonio civil - Núm. 1-2005, Junio 2005 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 218101245

La estabilidad matrimonial como objeto de protección convencional. un análisis de la discusión sobre la “indisolubilidad opcional” en la nueva ley de matrimonio civil

AutorHernán Corral Talciani
CargoDecano y Profesor de Derecho Civil Facultad de Derecho Universidad de los Andes
Páginas1-21

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A la memoria de don Amadeo de Fuenmayor

I El modelo del divorcio sin culpa (non fault divorce) y la estabilidad del matrimonio

La institución* del matrimonio disoluble por causas objetivas, desligadas de la culpa de alguno de los cónyuges, y por lo tanto fundadas en el fracaso de la vida matrimonial del que da cuenta la voluntad conjunta o incluso unilateral de alguno de los cónyuges, es un modelo legal que trae sus inicios de los comienzos de la década de los años 70 del siglo pasado, y que ha terminado por predominar en las legislaciones occidentales, tanto en los sistemas de common law como en los países de tradición romana-continental. El movimiento, ciertamente ideológico, que concibe el divorcio como un derecho a desahuciar el matrimonio cuando una de las partes piensa que ya no es viable, parece comenzar simultáneamente en 1969,Page 2con la Family Law Act del Estado de California (EE.UU.), con la Divorce Reform Act inglesa del mismo año y con la ley de divorcio aprobada en Italia en 1970. De allí se expande a los demás países, aunque a veces con modelos mixtos que combinan divorcios sin culpa con formas de divorcio culposo, como sucede en Alemania (por la ley de 14 de junio de 1976), con España (con la ley 30/1981, de 7 de julio, reformada por la ley 15/2005, de 8 de julio) y con Francia (por la reforma de 1976, confirmada en esto por la ley Nº 439, de 26 de mayo de 2004). También se mantiene este esquema mixto en las legislaciones latinoamericanas, como la de Argentina (ley Nº 23.515 de 12 de junio de 1987), de Paraguay (ley Nº 45 de 1º de octubre de 1991) y de Perú (Código Civil de 1984).

No es objetivo de este trabajo impugnar el modelo de matrimonio divorciable por voluntad de los cónyuges (si bien a veces con plazos previos de separación que demuestren la seriedad de la voluntad disolutoria). Ya en los Estados Unidos, donde esta concepción del divorcio cuenta con más de treinta años de aplicación continuada, comienzan a escucharse voces que, sin pretender un regreso a la indisolubilidad, plantean serias dudas sobre las ventajas que este modelo legal ha tenido como política pública familiar. En todo caso, lo que parece indiscutible, y así lo demuestran las cifras, es que lo que los cónyuges hayan podido ganar en autonomía y libertad individual ha quedado neutralizado por la pérdida de cohesión del matrimonio como institución social, la que padece de una merma progresiva de estabilidad y consistencia jurídica.1

Un estudio realizado con diez países con estadísticas fidedignas en la materia (Alemania, Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Holanda, Reino Unido y Suecia), muestra que después de la introducción del modelo del divorcio objetivo o sin culpa se produce un incremento en las cifras promedio de divorcios anuales que va desde 2 a 7,5 veces superior al período anterior al cambio legal. Contrariamente a lo que podría parecer, el número promedio de divorcios no desciende ni se estabiliza en los años siguientes, sino que sigue incrementándose (pasados 20 años de la introducción de la ley se mantienen cifras superiores entre 1,5 y 6,8 veces). La tasa de divorcialidad (la relación entre divorcios decretados en un año y el número de matrimonios contraídos en ese mismo período), ha aumentado en todos los países estudiados, tanto si se comparan los períodos previos y posteriores a la legalización de esta forma de divorcio como si se consideran los últimos tres años de cada uno (anteriores al 2000). El aumento va entre un 200% y un 600% ó 700%, respectivamente.2 España no ha estado exenta del aumento de divorcios y de baja en la tasa de nupcialidad después de la ley de 1981.3Similar cosa es comprobable en Argentina después de diez años de aplicación de la ley de 1987.4

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Este debilitamiento agudo de la estabilidad de las uniones matrimoniales, como es lógico, trae consecuencias negativas para la crianza, educación e integración social de los hijos, para la situación económica de las mujeres que deben hacerse cargo cada vez más de hogares monoparentales, y otro buen número de efectos socio-económicos que sería largo entrar a describir en este trabajo.5

Pareciera, por tanto, que debería haber un consenso social en que la estabilidad y permanencia en el tiempo de las uniones que se formalizan a través del matrimonio es un valor que convendría fomentar, en beneficio de los mismos integrantes de las familias, en especial en interés de los hijos, y en general en atención el bienestar de toda la sociedad.

Sin embargo, la cultura social y jurídica predominante no parece dispuesta a renunciar a la idea del divorcio como fracaso del matrimonio, ni muchos menos a restablecer la indisolubilidad del vínculo matrimonial que rigió durante tanto tiempo en la Europa de matriz cristiana.

¿Cómo entonces incentivar o promover la estabilidad de las uniones en medio de una cultura impregnada por el concepto del non fault divorce? Es el desafío que pretende asumir la idea de trasladar la decisión sobre la estabilidad jurídica de la unión desde los mínimos que puede establecer el legislador a los máximos que las partes puedan libremente acordar en pro de su propia familia.

La cuestión fue debatida en el proceso legislativo chileno, con motivo de la aprobación de una nueva Ley de Matrimonio Civil que vino a reemplazar la anterior que databa del 10 de enero de 1884. Esta última ley estableció el matrimonio civil obligatorio pero mantuvo la indisolubilidad del vínculo consagrada expresamente en la definición de matrimonio que don Andrés Bello dejó plasmada en el art. 102 del Código Civil chileno (1855): “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

La nueva ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004 (que entró en vigor el 18 de noviembre de dicho año), sustituye la vieja normativa y, además de la nulidad y de la separación judicial, contempla el divorcio vincular, en tres formas: por falta imputable (divorcio por culpa), por mutuo acuerdo (previo plazo de cese de la convivencia de un año) y por voluntad unilateral (con cese de la convivencia de tres años).

Durante la tramitación de la ley se discutió intensamente si se debía, incluso por razones constitucionales, ofrecer a los cónyuges la opción de contraer un matrimonio indisoluble. Pensamos que una exposición sistemática de las ideas expresadas en el seno de las Cámaras legislativas chilenas, pueden servir para ilustrar un debate que, creemos, está todavía por hacerse en la mayor parte de las legislaciones, que sin querer renunciar al divorcio objetivo, podrían sentirse invitadas a respaldar de alguna forma el compromiso de estabilidad que libremente quieran asumir algunos contrayentes para su propio matrimonio.

Antes de pasar a la discusión legislativa chilena, digamos que la fórmula de la indisolubilidad optativa no es nueva, y que al menos tiene su origen en el debate francés de la postguerra. Asimismo, debe recordarse que ciertas legislaciones en algunas épocas recientes han ofrecido una suerte de doble régimen de estabilidad, aunque unido al carácter confesional católico de la unión.

II Antecedentes sobre la idea de una indisolubilidad opcional

Al parecer, quien primero lanzó la idea de un posible régimen dual optativo de matrimonio disoluble y matrimonio indisoluble fue el jurista francés León Mazeaud. Después de la II Guerra Mundial comenzó a discutirse en Francia la ampliación de la ley de divorcio entonces vi-Page 4gente. Mazeaud propone una fórmula transaccional que puede satisfacer por igual a divorcistas y a contrarios al divorcio: “El debate debe cesar. Es posible entenderse, en la libertad, por la libertad –escribió–. Unos quieren un matrimonio que sea disuelto por el divorcio; los otros, un matrimonio indisoluble. Entonces, ¡que cada cual elija! Nuestras leyes han decretado sucesivamente el matrimonio indisoluble, luego disoluble. ¡Que lo decreten disoluble o indisoluble a elección de los futuros esposos”.6

El régimen dual ha tenido momentos de aplicación práctica en algunas legislaciones, aunque por medio del reconocimiento del matrimonio canónico con su...

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