La pretensión de objetividad como una estrategia para obligar. La construcción de cierta cultura de hermenéutica constitucional hacia fines del siglo XX - Núm. 2-2013, Noviembre 2013 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 485899474

La pretensión de objetividad como una estrategia para obligar. La construcción de cierta cultura de hermenéutica constitucional hacia fines del siglo XX

AutorJaime Bassa Mercado
CargoDoctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España
Páginas15-46

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Introducción

La interpretación constitucional chilena estuvo marcada por una fuerte tendencia al originalismo, que ancla la determinación del sentido y alcance de la Constitución a las Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC, 1973-78). Este originalismo tiene dos importantes elementos que no han sido suficientemente evidenciados: en primer lugar, sus claros fines políticos, toda vez que ha sido utilizado para proteger la obra constitucional de la dictadura y, en segundo lugar, sirvió como un argumento de autoridad para zanjar complejas discusiones (políticas y, muchas veces, valóricas) en torno a la interpretación de la Constitución vigente y a su desarrollo legislativo. Es en esta última dimensión donde se centra el presente estudio: la interpretación constitucional históricamente predominante durante las primeras décadas de la Constitución vigente se presentó como el método idóneo para determinar su verdadero sentido; consecuencialmente, se asumió que es posible identificar una única interpretación correcta de la norma. Así, se reviste de objetividad y neutralidad tanto al criterio hermenéutico como a su resultado, dotándolo de intangibilidad frente a críticas y cuestionamientos.

Es posible identificar ciertos hitos históricos que han influido en la construcción de la cultura jurídica chilena, formada por una serie de modelos históricos que han sido incorporados a través de ciertas instituciones normativas, incidiendo directamente en su interpretación. No se pretende reconstruir un devenir histórico lineal y coherente siguiendo grandes categorías de épocas o siglos, sino identificar cambios de modelos o fenómenos de ruptura que han incidido en la estructura actual de la cultura jurídica chilena; tampoco se busca, por tanto, una reconstrucción dogmática de la interpretación constitucional1. Esta cultura se construye sobre la premisa que las instituciones jurídicas o bien son objetivas, o bien tienen una única interpretación correcta posible. De esta manera, se ha constreñido la labor legislativa a través del control de constitucionalidad y, de paso, la función de los estudiosos del derecho se ha limitado, por décadas, a la dogmática del texto escrito.

Así, en el Capítulo I se revisa críticamente la idea (o posibilidad) de objetividad en el conocimiento jurídico, con el fin de dar un marco conceptual al trabajo, pero sin constituir su objeto principal. El Capítulo II tiene por finalidad individualizar ciertos hitos o cambios históricos de la pretensión de objetividad en la aplica-

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ción e interpretación del Derecho, enfatizando las dicotomías de cada categoría y el efecto que han generado en la cultura jurídica chilena y, en definitiva, en el ordenamiento jurídico. Se trata de un trabajo instrumental para los objetivos de la investigación. En el Capítulo III se identifican y caracterizan sólo dos de las principales manifestaciones de la pretendida objetividad de la hermenéutica constitucional, concretamente en materia de derechos fundamentales, el originalismo y la jerarquización de los derechos, para una caracterización de la interpretación de constitucional durante las primeras décadas de su vigencia.

I La objetividad como argumento

La cuestión acerca de si la objetividad es posible en el conocimiento jurídico y cómo se manifiesta aquélla desborda las pretensiones del presente trabajo. Por ello, el punto de partida es la diferencia que existe entre el enunciado normativo y la norma, entendiendo por tal el significado que se le atribuye a aquél a través de la interpretación.

Así, asumo que existe una diferencia entre el enunciado normativo y la norma propiamente tal, es decir, entre el tenor literal de una disposición y el Derecho que se aplica en virtud de ella. En virtud de lo anterior asumo, también, que la objetividad en el conocimiento jurídico se limita a la identificación del tenor literal de la disposición escrita y no a su aplicación; la interpretación supone una transformación del objeto por la subjetividad del intérprete, quien lo hace suyo para después operar intersubjetivamente con el resultado de su proceso cognitivo, que intentará objetivar2. Es decir, la aplicación concreta del enunciado normativo supone una construcción argumentativa a partir de la cual el sujeto formula una interpretación determinada e intenta convencer que se trata de la correcta. En este proceso, el sujeto puede ser parcial o imparcial, es decir, puede mostrar diferentes niveles de compromiso con el objeto de estudio y, asimismo, puede ser más o menos consciente de aquello (Kennedy le llama disonancia cognitiva3).

Lo propio puede decirse tanto respecto de la objetividad en las decisiones judiciales como en el trabajo que realiza la doctrina. En cuanto a la primera, puede haber objetividad en el reconocimiento de la decisión en sí misma y de su contenido o estructura argumental, mas no en la relación que, en términos de corrección o de verdad, podría existir entre ésta y el enunciado normativo a

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partir del cual se construye. La valoración de las normas aplicadas se encuentra influida por las particularidades del sujeto, toda vez que la pretendida claridad en el proceso de subsunción se difumina en un cada vez más complejo ordenamiento jurídico. Conocida es la vieja propuesta de Dilthey: el intérprete entiende mejor el texto que su autor.

El contenido de la decisión judicial también supone un cuestionamiento a la objetividad de la interpretación, no sólo porque es interpretable en sí mismo, sino porque pudo haber sido diferente sólo alterando algunos factores inherentes al sujeto, o bien, en la valoración que hizo de los materiales disponibles. Su contenido se encuentra más determinado por las características personales del intérprete que por la literalidad del enunciado normativo, del cual no se desprende una respuesta necesaria y correcta. Por el contrario, desde él se proyectan una serie de soluciones posibles, alguna o algunas de las cuales podrán ser adecuadas para determinado caso, así como otra será mejor considerada por el propio sujeto que la aplica. Me encuentro entre quienes asumen que tras la norma no hay una única respuesta correcta, sino diversos significados que podrán ser adjudicados con mejores o peores argumentos; así, la interpretación jurídica se asemeja más a lo que Guastini llama “interpretación decisión” antes que a la “interpretación conocimiento”4. Esto es particularmente evidente cuando la interpretación la realiza un órgano colegiado, como lo demuestra la presencia de votos de minoría.

Lo anterior puede predicarse, con la misma o mayor propiedad, respecto de la doctrina: comenzando desde un enunciado normativo común, lo que se dice de él obedece a la combinación de una serie de opciones que el sujeto toma frente a su objeto de estudio (metodológicas, epistemológicas, hermenéuticas, políticas) que condicionan el resultado de su labor. Así, considerando la importancia de estas opciones en el contenido de su trabajo, es posible afirmar que existe más derecho constitucional en los libros que en la Carta. En efecto, dado que la indeterminación del derecho es todavía más evidente en la apertura de las normas constitucionales, la interpretación es clave para la concretización de su contenido normativo que, en ningún caso, es autoevidente5.

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Esta concretización se realiza una vez que el intérprete ha definido una postura, con mayor o menor conciencia, sobre una serie de materias: opciones metodológicas propias de la disciplina; política contingente; rol del Estado en la sociedad y en la economía; concepciones acerca de la Constitución como norma fundamental, el origen legítimo/ilegítimo de la Carta chilena vigente, el contenido de ciertas instituciones (como la familia, la igualdad o la propiedad), la justicia (distributiva, formal, material); en fin, acerca de la interpretación constitucional: originalista o evolutiva. Cada una de estas materias lleva al jurista, al académico y al docente a definirse frente a las alternativas que ellas contemplan. El enunciado precedente da cuenta de la multiplicidad de combinaciones posibles a partir del texto constitucional y, en consecuencia, de las diversas aproximaciones de quien lo estudie.

Lo anterior genera resultados diferentes, en tanto que argumentativamente se puede justificar de diversas maneras el texto constitucional vigente. Ello explica, por ejemplo, que no todos interpretemos el artículo 191 inciso de la Constitución de la misma forma, ya que no existe consenso sobre si la vida del que está por nacer tiene protección constitucional o sólo legal, si se trata de un derecho fundamental o de un interés constitucional, etc. El contenido material de dicho enunciado no es autoevidente. La norma se construye a partir de interpretaciones que, a su turno, contarán con mejores o peores argumentos. El contenido de la norma es su interpretación; ni correcta ni incorrecta, sino mejor o peor argumentada, lo que dependerá de las opciones que tome el intérprete. En definitiva, de una interpretación constitucional sólo podría decirse que se sostiene en mejores argumentos que la contraria.

Otro ejemplo de cuán importante es la dogmática nacional para la construcción del ordenamiento constitucional chileno, se encuentra en el artículo 19 Nº 21 inciso 2º de la Carta, que establece el estatuto del Estado...

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