Observaciones sobre la culpa in contrahendo en el ordinamiento italiano
| Autor | Claudio Amato |
| Páginas | 70-90 |
REVISTA DIGITAL
NUEVO DERECHO: CREARE SCIENTIA IN IUS.
DICIEMBRE, 2017
OBSERVACIONES SOBRE LA CULPA IN CONTRAHENDO
EN EL ORDINAMIENTO ITALIANO
CLAUDIO AMATO
*
RESUMEN:
Nel presente scritto si tenterà di offrire un panorama, pur sintetico, del
dibattito, molto acceso in Italia, intorno alla natura della responsabilità precontrattuale (artt. 1337 e
1338 c. c.) tentando di argomentare la natura lato sensu ‘contrattuale’ di tale forma di responsabilità,
quale ipotesi di violazione di obblighi aventi fonte legale.
PALABRAS CLAVE:
Responsabilidad precontractual – tratativas preliminares – buena fe –
deberes precontractuales – ruptura injustificada de negociaciones – argumentacion juridica
INTRODUCCIÓN
Il legislatore italiano del 1942, differenziandosi tanto dal precedente del codice del 1865, quanto dalla
legislazione francese e tedesca
1
, ha positivizzato negli art. 1337 e 1338 c. c., l’istituto, fino ad allora esistente
entro il formante dottrinale e giurisprudenziale, della responsabilità precontrattuale (c. d. culpa in contrahendo).
2
La figura, ‹‹scoperta›› e teorizzata da Rudolph von Jhering in uno studio del 1861
3
, era sconosciuta al diritto
romano. Né tanto meno indicazioni diverse ci vengono analizzando il periodo intermedio o le opere dei
teorici giusrazionalisti operanti nel secolo dei lumi. Nello studio su citato, Jhering, muovendo da un
frammento del Digesto relative alla vendita di cose sacre, e perciò nulla, affermò la responsabilità della parte
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* Dottorando di ricerca in Teoria dell’ordine giuridico ed economico europeo presso l’università Magna Graecia
di Catanzaro; cultore di diritto civile.
1
Come noto, la codificazione della figura – quale fattispecie generale - nell’ordinamento tedesco si è avuta solo con la
Modernisierung del diritto delle obbligazioni del 2002, la quale, tra le altre modifiche al BGB, ha codificato al §311, 2 Abs, la
responsabilità precontrattuale; mentre nel sistema francese la codificazione si è avuta solo di recente, con l’ordonnance 16
febbraio 2016, n° 131, che ha previsto la fattispecie di illecito precontrattuale negli artt. 1112, 1112-1 e 1112-2 del co de.
2
Si v. sul punto L. FRANCIOSI, Trattative e due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, Milano, 2009, p. 9 ss.
3
R. v. JHERING, C ulpa in contrahendo oder Schadensatz bei nichtigen oder nic ht zur Perfection gelante Vertragen
(1861), trad. it. a cura di F. Procchi, Napoli, 1995.
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che aveva l’obbligo di comunicare all’altra la causa di invalidità del futuro contratto. E qualificò tale
responsabilità come contrattuale, asserendo come anche nella fase che precedeva la stipula del contratto, le
parti avrebbero dovuto prestare la medesima diligentia che avrebbero impiegato nell’adempimento
dell’obbligazione contrattuale.
4
L’intuizione jheringhiana, se ha ricevuto favorevoli adesioni in seno alla
dottrina tedesca
5
, ha lasciato fredda la vicina dottrina francese.
6
Se possibile ancor più netto il rifiuto di tale
teorica si ebbe in seno alla dottrina italiana dell’epoca. Se si esclude qualche voce isolata infatti
7
, la posizione
contraria all’accoglimento di tale costruzione dottrinale accomunava la quasi totalità degli autori, i quali a
sostegno delle loro tesi ponevano vuoi il difetto di ancoraggio normativo, vuoi focalizzandosi sul (difetto del)
criterio di imputazione, vuoi, ancora, ritenendo impossibile immaginare una responsabilità contrattuale in
assenza di contratto.
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Lasciando uno spiraglio per una sua configurabilità, ma nei soli termini extracontrattuali,
così discostandosi dalla formulazione originaria.
9
L’orientamento muta grazie all’opera di un Autore il quale
10
,
svincolandosi dall’ipotesi del danno da contratto invalido, ipotizza l’esistenza di una responsabilità in cui una
parte poteva incorrere verso l’altra nel corso delle trattative precontrattuali, qualora avesse receduto senza
giusta causa.
11
Su tale sfondo viene a incidere la codificazione del 1942 la quale, agli art. 1337 c. c. positivizza responsabilità
precontrattuale, imponendo alle parti di comportarsi in buona fede nelle trattative e nella formazione del
contratto, quasi ‘fondendo’ nella stessa disposizione l’ipotesi derivata formulata in seno alla dottrina italiana di
inizio ‘900 e l’ipotesi di cui all’art. 36 co 3 del cod. comm. del 1882 con riguardo al danno nei contratti tra
assenti. Dall’altro, nell’articolo successivo, cristallizza l’ipotesi della responsabilità da contratto invalido, dando
così dignità normativa alla costruzione teorica jheringhiana. La menzione della buona fede nell’art. 1337 c. c. e
la previsione di un obbligo tra parti specifiche, e stante il peso della dottrina che aveva ispirato i testi delle due
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4
C. CASTRONOVO, La responsabilità precontrattuale, in Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo e S.
Mazzamuto, II, Milano, 2007, p. 325 ss.
5
Si v. per una sintesi E. SCHMITZ, Dritthaftung aus culpa in contrahendo, Berling, 1984, p. 34 ss (citato da F. PIRAINO, La
natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (un’ipotesi di immunità), in i Contratti, 2017, p. 50, nt. 75 .)
6
F. PROCCHI, ‘Lic et empti o non t eneat’. Alle origini delle moderne teoriche sulla c. d. ‘culpa in contrahendo’, Padova, 2012, p.
365 ss.
7
Si v. al riguardo infra nt. 20.
8
Si v. rispettivamente: F. SERAFINI, Il telegrafo in relazione alla giurisprudenza civile e commerciale, Pavia, 1862, p. 150; G.
GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano esposta con la scorta della dottrina e della giurisprudenza, III, Fonti delle
obbligazioni. Contratti, Firenze, 1877, p. 289 ss; V. POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano:corso di lezioni, I,
Generalità, 1898, p. 309.
9
In tali termini, oltremodo sintetici, la ricostruzione di F. PROCCHI, o. u. c., p. 392.
10
G. FAGGELLA, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, in Studi Fadda, III, Napoli, 1906.
11
G. FAGGELLA, I periodi precontrattuali e la responsabilità precontrattuale, Roma, 1918, p. 36 ss.
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