Algunas observaciones preliminares respecto del proyecto de ley que modifica el sistema registral y notarial en sus aspectos orgánicos y funcionales
| Autor | Jaime Alcalde Silva, Juan Luis Goldenberg Serrano |
| Cargo | Profesores asociados de Derecho Privado |
| Páginas | 243-297 |
Actualidad legislativa
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ACTUALIDAD LEGISLATIVA
Jaime Alcalde Silva
Juan Luis Goldenberg Serrano
Profesores asociados de Derecho Privado
Pontificia Universidad Católica de Chile
ALGUNAS OBSERVACIONES PRELIMINARES RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY QUE MODI
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FICA EL SISTEMA REGISTRAL Y NOTARIAL EN SUS ASPECTOS ORGÁNICOS Y FUNCI ONALES
I. INTRODUCCIÓN
yecto de ley que modifica el sistema registral y notarial en sus aspectos orgá-
nicos y funcionales (en adelante, el Proyecto), el cual fue presentado a través
del Mensaje presidencial n.º 115-366 (Boletín n.º 12092-07). Esta iniciativa es la
reacción del Poder Ejecutivo al “Estudio de mercado sobre notarios” (EM02-
2017) hecho público por la Fiscalía Nacional Económica el 31 de julio del mismo
año, donde se detectan problemas de competencia en el funcionamiento de
las notarías y en la prestación de servicios por parte de ellas.
Las presentes observaciones sobre ese Proyecto están estructuradas en tres
partes:
II algunas prevenciones generales de técnica legislativa;
III las cuestiones institucionales relativas al oficio de notario y conservador;
IV los aspectos que tienen relación con la digitalización de los registros
conservatorios y la creación de un repositorio digital a cargo del Ser-
vicio de Registro Civil e Identificación, y
V la escasa recepción de los principios propios de la función registral y
la creación de un folio real.
Queda fuera el análisis pormenorizado de las cuestiones relativas al ejercicio
de la función notarial o al nuevo oficio de fedatarios, las cuales serán tratadas
de forma referencial.
II. ALGUNAS CU ESTIONE S PREVIAS DE TÉCN ICA LEGISLATIVA
La lectura del Proyecto sugiere algunas consideraciones generales relacionadas
con la técnica legislativa empleada. Ellas tienen relación con
1) la necesidad de un tratamiento diferenciado entre notarios y conser-
vadores;
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 33, pp. 243-297 [diciembre 2019]
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RChDP Nº 33
2) la exclusión de los principios propios del mercado;
3) la necesidad de un tratamiento armónico de los distintos conservadores
existentes;
4) el regreso a un sistema registral coherente a partir de la distinción
fundamental entre registros de hechos y registros de derechos y
5) la creación de la figura de los fedatarios y el impulso de desnotarización.
1. La necesidad de un tratamiento diferenciado
entre notarios y conservadores
Es cierto que el COT trata dentro de una misma categoría a los notarios, con-
servadores y archiveros, pues todos ellos son auxiliares de la administración
de justicia (título
XI
del COT ) y forman parte de la segunda serie del escalafón
secundario (art. 269 del COT), que pertenece al escalafón general de antigüe-
dad del Poder Judicial (art. 264 del COT ). Sin embargo, esos oficios son muy
distintos entre sí y resulta necesario un estudio separado de las reformas que
para cada uno de ellos se desea introducir.
Esta diferencia también se hace evidente en el informe de la Fiscalía Nacio-
nal Económica, que aborda la situación de los notarios y solo en parte de las
ciudades de Santiago y Valparaíso. Pese a que no es aconsejable que el oficio
de los auxiliares de la administración de justicia se rija por reglas de puro corte
economicista, hay que tener presente que el respaldo del Proyecto descansa
sobre dicho informe y ahí no se aborda la cuestión de los conservadores y
archiveros, donde la existencia de un oficio único por comuna o agrupación
de comunas tiene sentido (arts. 447 y 454 del COT ). De hecho, hay ocasiones
en que resulta aconsejable propender a una estructura geográfica mayor por
razones de economía de escala.
En especial, esto importa para dividir los cargos de conservador y no-
tario, como propone el nuevo art. 450 del COT. No ocurre lo mismo con la
compatibilidad que el art. 454 del COT prevé respecto de los oficios de con-
servador y archivero, donde la acumulación es facultativa (“el Presidente de
la República podrá también disponer que éste [el conservador] ejerza el cargo
de archivero”). La redacción debería corregirse en el sentido de propender a
que los cargos recaigan en un mismo funcionario, dado que es recomendable
que así sea por una razón de costos (la custodia de expedientes y protocolos
no resulta rentable para el funcionario que sirve el cargo de manera separada,
con excepción de Santiago).
Por cierto, llama la atención la división que se propone respecto del Con-
servador de Bienes Raíces de Santiago, que será servido en adelante por cuatro
oficios, cada uno con tres funcionarios (art. 449 del COT), sin que se precise
el modo en que se efectuará esa división y manteniendo injustificadamente el
absurdo de persistir con la segregación de los registros, lo que agudiza al mismo
tiempo la discriminación en el tratamiento legal entre dicho conservador y los
del resto del país. Cumple recordar que en la actualidad el Conservador de
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Bienes Raíces de Santiago se divide por ley (en virtud del citado art. 449 del
COT ), y los demás por simple decreto. En este sentido, el Proyecto hace más
aberrante la situación, dado que, por una parte, divide por ley el Conservador
de Bienes Raíces de Santiago (insistiendo en el criterio discutible con que hoy
lo hace1) y, por otra, parece someterlo, también, al régimen general de división
por decreto (de lo contrario, se produciría el problema recién apuntado respecto
de la manera concreta de división), lo que en todo caso no aparece resuelto en
el propio Proyecto. La pregunta que surge de esta forma de división es si, una
vez dividido por ley el Conservador de Santiago, también podrá ser dividido
por decreto con posterioridad y, de ser así, si debe mantenerse la segregación de
sus respectivos registros. Lo racional es dividir este Conservador por comunas,
como se hizo cuando en el año 1955 se escindió el Conservador de San Miguel
2. La exclusión de los principios propios del mercado
El hecho de tratarse de auxiliares de la administración de justicia hace que la
lógica propia del mercado resulte inaplicable, puesto que se trata de personas
que prestan un servicio que es, por su propia naturaleza, de carácter público.
Que se trate de personas que ordenan su labor a la ayuda y apoyo de los
tribunales de justicia significa que participan por accesoriedad de la función
que desempeñan y que tiene relación con el ejercicio de la jurisdicción. De ahí
que resulte alejado de su realidad jurídica el informe de la Fiscalía Nacional
Económica, que aborda la cuestión desde la perspectiva de un mercado y las
deficiencias que presenta en cuanto a su competitividad. La razón proviene
de que se trata de un complemento de la función judicial y de una actividad
pública regulada, de manera que la existencia de un cierto monopolio resulta
justificada. Aplicar la lógica economicista en esta materia supondría, por ejem-
plo, concluir que no hay suficiente competencia respecto de los tribunales o,
en otro ámbito, en lo que se refiere a la prestación del servicio de transporte
público. En esos casos, la estricta observancia de la competencia puede resultar
perjudicial y sesgada.
3. La necesidad de un tratamiento armónico
de los distintos conservadores existentes
Es cierto también que el registro conservatorio más importante es el relativo
a los bienes raíces, tanto por su historia (fue el primero en ser establecido)
como por su regulación (se rige por el reglamento de mayor extensión), por
lo que resulta natural que el Proyecto solo se refiera a él. Sin embargo, el art.
446 del COT menciona como parte del mismo oficio a los conservadores a
cargo de otros registros, y esa norma no es objeto de modificación por parte
1 La división del oficio en tres funcionarios ya se encuentra en el art. 451 de la versión ori-
ginal del COT.
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