El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia italiana y chilena. Un breve estudio comparado - Núm. 20-2, Julio 2013 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 487536683

El principio de ofensividad y su relación con los delitos de peligro abstracto en la experiencia italiana y chilena. Un breve estudio comparado

Autor:Carlos Cabezas Cabezas
Cargo:Abogado, Magíster (Ll.Mg) en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Antofagasta (Chile)
Páginas:85-120
RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto exponer, en términos de derecho comparado, el desarrollo de la, así denominada, teoría de ofensividad o lesividad en las experiencias italiana y chilena, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional. Ello, pues a pesar que la teoría de la constitucionalización del bien jurídico o teoría de la ofensividad penal, desarrollada en la segunda mitad ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1) Introducción: importancia del estudio

El principio de ofensividad o lesividad, como se le conoce más exactamente en Chile, es utilizado ampliamente (aunque para diversos fines y con distintas intensidades) por la doctrina penal contemporánea. En efecto, cuando no se reconoce su valor como principio fundante del derecho penal -es decir, la idea que la función del derecho penal es la protección de bienes jurídicos- se le concede, al menos, una importante función legitimadora y limitadora del ius puniendi estatal.

Si bien el origen de dicha teoría puede rastrearse -con importantes antecedentes- en la obra de Birnbaum, la teoría de la ofensividad ha sido, en sus extremos más originales, un producto propio de la ciencia penal italiana de la segunda mitad del siglo XX1. Sus representantes más importantes buscaron en el citado principio una auténtica clave del sistema que permitiese no solo interpretar los tipos penales ya existentes -función que por lo demás ya había prefijado Arturo Rocco en los albores del Código Penal de 1930-, sino como principio de fuerte impacto en la actividad legislativa y, especialmente, en el trabajo de la Corte Constitucional.

El presente trabajo pretende exponer en sus líneas más relevantes el desarrollo de la teoría de la ofensividad o constitucionalización del bien jurídico como se le ha venido denominando en Italia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional y comparar algunos de sus resultados con la experiencia chilena. Resulta interesante este ejercicio dado

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que, a pesar que ambos ordenamientos penales no pertenecen a la misma época ni, necesariamente, a la misma tradición jurídica, comparten similares puntos de contacto, como por ejemplo el carácter eminentemente realístico (oggettivistico) que refleja cierta concepción de la persona y sus relaciones con el Estado2. Por otro lado, la aún breve jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado, directa o indirectamente en un par de ocasiones acerca de la ofensividad o lesividad de ciertos tipos penales. La Corte Constitucional italiana lo ha hecho en varias ocasiones, y con un aparato conceptual diverso y, sin embargo, algunos resultados son muy similares a los de su homóloga chilena. Por ello, consideramos que un estudio comparado puede resultar útil con el objeto de contribuir al debate sobre este principio, al cual todos asignan importancia, pero que, debido a la mutabilidad de sus posibles contenidos resulta algo impredecible en su aplicación práctica.

2) El principio de ofensividad en la experiencia italiana y chilena
2. 1) El principio de ofensividad en el sistema italiano
2.1. 1) La teoría de la constitucionalización del principio de ofensividad

El principio de ofensividad dice relación con que una conducta, para ser considerada punible, debe, además de cumplir los restantes requisitos de la teoría del delito (acto humano, típico culpable), ocasionar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de cierta relevancia3. Desde esta perspectiva, el citado principio gira en torno a dos nociones capitales en

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la doctrina penal moderna: el concepto de bien jurídico4 y el concepto de ofensa5.

La doctrina italiana, hasta mediados de los años 60 había relacionado preponderantemente estas ideas al concepto de materialidad del delito y asignaba al concepto de bien jurídico, siguiendo tanto la doctrina extranjera como la obra de Rocco, un valor importante en sede de interpretación del tipo, negándole, o al menos no asignándole expresamente, función crítica, en consonancia con la autoritaria ideología subyacente al así denominado, indirizzo técnico-giuridico6. Esta situación cambia radicalmente (aunque con antecedentes relevantes7) con la elaboración de la Teoría de la constitucionalización del principio de ofensividad, obra de Franco Bricola y de sus discípulos8. La clave para entender el nuevo sig-

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nificado que asume la teoría está, como su nombre lo indica, en un fuerte ligamen con la Constitución, en el entendido que la ofensividad derivaba directamente del mandato de la Carta Fundamental de 1948: de este modo, por una lado, el legislador solo debía convertir en delito conductas que ofendiesen bienes jurídicos explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución y solo respecto de aquellas conductas que significasen lesiones o puestas en peligro —es decir, ofensivas— de dichos bienes jurídicos. A ello debía agregarse que el principio funcionaba, por así decirlo en dos momentos y dirigido a dos personas distintas: por un lado, se dirigía al legislador como una fuerte limitación de sus prerrogativas y facultades a la hora de legislar, pues se encontraba, de algún modo, atado de manos a la hora de elegir intereses y formas de lesión para transformarlas en delito; y luego al juez, sobre todo al constitucional, pues le entregaba una herramienta con un sólido anclaje en el texto fundamental para declarar inconstitucionales aquellos preceptos que no reuniesen las características de una ofensividad constitucionalmente construida.

La teoría del maestro de Bologna se basaba en la reinterpretación de los mandatos constitucionales de protección privilegiada de la libertad personal y del realismo a la hora de determinar qué debía entenderse por delito9 en el sentido que la restricción de la libertad personal —bien supremo en el ordenamiento constitucional— por parte del Estado solo estaría justificada si con ello se intentase tutelar no cualquier interés más o menos difuso en el tejido social a través de cualquier tipo de afectación, sino un bien directamente protegido por la norma suprema del ordenamiento y por medio de conductas que realísticamente (es decir: en la realidad factual) lesionasen (menoscabasen, destruyesen) o pusieren en

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peligro (concreto) dichos bienes de relevancia constitucional. Con ello, la necesaria lesión de bienes jurídicos, como principio, pasaba de un mero enunciado de matriz ius naturalista a un principio de derecho positivo10 que, junto con otros, también descendientes de la Constitución republicana, tenía de frente la dura tarea de despejar el Código autoritario del 30 de aquellos tipos penales que mal convivían con el liberalismo imperante con posterioridad al término de la Segunda Guerra Mundial. De esta manera, es evidente que lo que pretendía la teoría de la constitucionalización del bien jurídico y el principio de ofensividad era asignar una importante misión a la Corte Constitucional, último garante de las libertades individuales de frente al legislador democrático.

El contenido crítico del bien jurídico constitucionalizado se orientaba, así, a desterrar, en base a esta repotenciación del principio realístico, las presunciones de responsabilidad, no solo aquellas que decían relación con cuestiones subjetivas conectadas a la personalidad del autor (bastante abundantes por lo demás en el Código del 30), sino también aquellas que suponían presunciones de lesión o puesta en peligro. En la mira, por tanto, se hallaban, sobre todo, los delitos de peligro abstracto o presunto que suponen, según la conceptualización tradicional, una presunción de derecho acerca de la potencialidad lesiva de ciertas conductas, impidiendo al juez su verificación caso a caso11. A ello se sumaban las figuras típicas que careciesen de un bien jurídico reconducible a la Constitución, por ejemplo, aquellos delitos que castigasen exclusivamente cuestiones relativas a la moral sexual o la falta de sentimientos que se reputasen indignos de relevancia constitucional.

A pesar del éxito de la teoría y la sucesiva adopción de esta —aunque con declinaciones diferentes— por parte de varios autores, ella, obviamente, no quedó exenta de críticas. Las más relevantes, por cierto, tenían que ver con la primera parte de ella, es decir, la teoría del bien jurídico constitucionalizado12. Por una parte se indica que resulta dudoso que la Constitución prevea efectivamente bienes y, aun sí fuese así, significaría una limitación inaceptable al legislador al imponer, una vez y para siempre,

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un conjunto de valores que iría a colisionar directamente con el principio democrático de separación de funciones13, además de la ambigüedad y vaguedad de los posibles intereses en ella estipulados14. El mismo autor de la teoría, ya en su versión original, se encargaba de aclarar que no se trataba, en absoluto, de un catálogo cerrado, pues también se consideraban bienes jurídicos de rango constitucional aquellos que implícitamente pudiesen remitirse a ella; pero, con ello, se debe convenir que la teoría pierde buena parte de su fuerza vinculante, que era su mayor mérito, pues de este modo terminaba por convertirse en una "exclusiva prerrogativa de la política criminal"15, el cual a través de un mero ejercicio argumentativo, podía convertir cualquier interés en...

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