Olave, Alejandra. 'El delito de hurto como tipo de delito de resultado / Larceny as a result crime - Núm. 25, Julio 2018 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 741607685

Olave, Alejandra. 'El delito de hurto como tipo de delito de resultado / Larceny as a result crime

Autor:Alejandra Olave Albertini
Cargo:Universidad de Chile
Páginas:175-207
RESUMEN

El artículo 494 bis del Código Penal ha resultado particularmente problemático al establecer una hipótesis de hurto en grado de frustrado, hipótesis que ha sido tildada como imposible por parte de la doctrina en Chile, por considerar al hurto un delito de actividad, categoría de delitos que sólo podrían darse en grado de tentativa (en los términos del artículo 7 del Código Penal). Esto ha llevado ... (ver resumen completo)

 
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OLAVE, Alejandra “El delito de hurto como tipo de delito de resultado”.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018) Art. 5, pp. 175-207.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_25/Vol13N25A5.pdf]
El delito de hurto como tipo de delito de resultado
*
Larceny as a result crime
Alejandra Olave Albertini
Universidad de Chile
aolave@derecho.uchile.cl
Resumen
El artículo 494 bis del Código Penal ha resultado particularmente problemático al establecer
una hipótesis de hurto en grado de frustrado, hipótesis que ha sido tildada como imposible
por parte de la doctrina en Chile, por considerar al hurto un delito de actividad, categoría de
delitos que sólo podrían darse en grado de tentativa (en los términos del artículo 7 del Código
Penal). Esto ha llevado a algunos a la conclusión de que el art. 494 bis constituiría un error
legislativo, toda vez que regularía una imposibilidad. El presente trabajo realiza una revisión
de las categorías de actividad y de acción y el lugar que le corresponde al delito de hurto
dentro de dicha clasificación. Dicha revisión llevará a clasificar al hurto como un tipo de
acción, a saber, una constitutivamente compleja, en contraposición a aquellas acciones
causalmente complejas. Al tratarse de una acción, el hurto sería un delito de resultado, lo que
permite otorgarle sentido a la regulación del hurto falta, toda vez que no se trataría de la
tipificación de una situación imposible. Se finalizará con una breve revisión de jurisprudencia
acerca de la aplicación del hurto falta en Chile./
Palabras clave:
Hurto, hurto falta, delitos de actividad, delitos de resultado, hurto frustrado.
Abstract
Chilean legal doctrine often argues that larceny corresponds to an activity and not an action,
which in turn makes it impossible for the offender to put everything on his part to achieve
consummation, and not achieve it because of circumstances beyond his control, which could
only happen in the case of actions according to them. The aim of this paper is to make sense
of article 494 bis of the Chilean Penal Code, which regulates a specific case of attempted
larceny in which the offender puts everything on his part to achieve consummation but
doesn’t, case rendered impossible by some scholars. To carry this out, it explores the
difference between actions and activities and the place that corresponds to larceny in that
classification, which will lead to classify larceny as a type of action, particularly a
constitutive complex action, as different to those causal complex actions. This conclusion
will allow us to make sense of Chilean regulation of larceny, as it is not impossible for the
*
El presente trabajo ha sido d esarrollado en el marco del Proyecto Fondecyt N° 1160147 (r egular), en el cual
la autora participa como tesista de magíster. La investigación consiste en una versión modificada de la segunda
parte de mi memoria de licenciatura titulada “Hurto frustrado. Una propuesta de interpretación del artículo 494
bis del Código Penal”, dirigida por el profesor Jua n Pablo Mañalich, a quien agradezco especialmente p or sus
observaciones y sugerencias.
Polít. crim. Vol. 13, Nº 25 (Julio 2018) Art. 5, pp. 175-207.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_13/n_25/Vol13N25A5.pdf]
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regulated situation to happen. I will finish with a brief review of Chilean jurisprudence on
the subject.
Key words:
Larceny, activities, actions, attempt of larceny.
Introducción
En el estudio de los delitos contra la propiedad, particularmente su regulación en Chile, una
dificultad con la que actualmente se ha encontrado tanto la doctrina como la jurisprudencia
es la tipificación del llamado “hurto falta”, en el art. 494 bis del Código Penal que establece,
en su inciso segundo, una pena específica en caso de que la falta se encuentre “en grado de
frustrada”.
1
La dificultad radicaría en la imposibilidad del hurto de encontrarse en grado de
frustrado,
2
imposibilidad dada por la estructura propia del delito como un tipo de delito de
aquellos llamados “de mera actividad”, estructura que sólo permitiría que dichos delitos se
encuentren en grado de tentativa (en el sentido de inciso tercero del art. 7 del Código Penal)
o consumados.
El presente artículo pretende demostrar que la estructura típica del delito del hurto es una que
se corresponde con los tipos de delito de resultado y no de actividad. Así, tratándose de un
tipo de delito de resultado, es posible reconocer instancias de realización del tipo de hurto en
las que el autor pone todo de su parte para que el delito se consume, sin que esto se verifique
por causas independientes a su voluntad, lo que se corresponde con un hurto frustrado. El
argumento a favor de la existencia del hurto frustrado permitirá defender la no irrelevancia
de lo tipificado en el art. 494 bis.
Se comenzará con un análisis del tipo del hurto y sus elementos, examinando especialmente
dos conceptos: el de custodia, cuya importancia radica en que su delimitación permitirá fijar
el momento de consumación del hurto, y el de apropiación, el que tendrá especial importancia
en la siguiente sección, para la clasificación del hurto dentro del binomio de tipos de delitos
de actividad y de resultado. La segunda sección responde la pregunta acerca de si el hurto
puede clasificarse como un delito de actividad, o si cae dentro del grupo de delitos cuyo tipo
1
Un análisis crítico de la legislación que tipificaba el hurto falta al año 2005 se pu ede encontrar en
FERNÁNDEZ, Álvaro, “Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente”, Sentencias destacadas, Anuario
de jurisprudencia: una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas, Libertad y Desarrollo, (2005),
pp. 89-104.
2
En el presente trabajo la distinción establecida en el artículo 7 del Código Penal, entre tentativa y delito
frustrado, se considerará equivalente a la distinción, originalmente alemana, entre tentativa acabada e
inacabada, de acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina nacional. Por ello, deberá entenderse en adelante
que tentativa inacabada equivale a tentativa, y que tentativa acabada equivale a delito frustrado, en los términos
del artículo 7 del C ódigo Penal. CURY, Enrique, Derecho Penal parte general, 7ª ed., Santiago: Ediciones
Universidad Católica de Chile, 2005, p. 564, GARRIDO, Mario, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, 3ª
ed. Santiago: Editorial Jurídica, 2003, p. 281 y p. 283, NOVOA, Curso de derecho penal chileno, Tomo II, 3a
ed. Santiago, Editorial Jurídica, 2005, p. 125. Si bien, la estricta equiparación entre l os términos utilizados en
el artículo 7 y los conceptos de tentativa acabada e inacabada no es unánime en la doctrina (en contra,
POLITOFF, Sergio, Los actos preparatorios del delito: tentativa y f rustración, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 1999, p. 214, con ulteriores referencias), los argumentos que s e presentan en este trabajo se mantienen
en todo caso si se utiliza únicamente la definición de delito frustrado y tentativa del art. 7, sin equipararlos a los
conceptos de tentativa acabada e inacabada.
OLAVE, Alejandra “El delito de hurto como tipo de delito de resultado”.
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requiere un determinado resultado, profundizando en dicha clasificación. Una vez aplicada
la distinción entre tipos de delitos de actividad y tipos de delitos de resultado al hurto, se
procederá a analizar cómo se puede dar en calidad de frustrado.
Se finalizará con la aplicación de lo concluido a los casos del llamado “robo hormiga” en
establecimientos de autoservicio, casos en los que suele discutirse la aplicación del art. 494
bis. Éstos se caracterizan, primero, por su alta frecuencia en Chile, correspondiendo el hurto
a un 11% de las causas ingresadas al sistema del Ministerio Público, siendo el segundo delito
más frecuente junto con las lesiones y los delitos contra la libertad e intimidad de las
personas.
3
En segundo lugar, los delitos de hurto en establecimientos de autoservicio se
caracterizan por la dificultad que presentan al momento de establecer sus etapas de
realización, en particular porque se trata de casos en que los objetos sustraídos se encuentran
presentados en vitrinas, con la finalidad de facilitar el autoservicio de los clientes.
1. El tipo del hurto
1.1. Concepto de apropiación
El artículo 432 requiere una apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucrarse. Lo primero que debe decirse sobre el concepto de apropiación es que
éste, a pesar de no ser completamente independiente a la regulación de la propiedad en
materia civil, no puede depender de lo que civilmente se entiende por apropiación (título
traslaticio de dominio, unido a un modo de adquirirlo). Mientras la posición del dueño es una
reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, quien se apropia de un bien mueble
ajeno, cometiendo un delito contra la propiedad, no se encuentra en semejante posición (de
ahí que la posibilidad del dueño de reivindicar los objetos que le pertenecen permanezca
intacta).
4
La razón por la que el concepto de apropiación debe entenderse de forma
absolutamente independizada de lo que se establece a su respecto en la regulación civil es
que el autor ha de comportarse tal como si tuviese un derecho de propiedad sobre la cosa. La
pretensión de exclusividad sobre la cosa, propia del derecho de dominio, es lo que se
reconoce en quien se apropia, en términos del art. 432. Como lo define Kindhäuser, “(…)
apropiación es un acto a través del cual el autor toma en posesión en nombre propio una cosa
ajena con la pretensión de disponer exclusivamente sobre ella excluyendo a otros”.
5
3
Boletín anual enero-diciembre 2016, Ministerio Público [en línea]:
<http://www.dpp.cl/resources/upload/files/documento/3a11ed0c600a87c84d4b07eaffc937c3.pdf> [consultada
14/06/2017].
4
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 3ª ed. Santiago: Editorial Jurídica, 1997,
p. 296, y VERA, Juan Sebastián, La consumación en el hurto, Santiago: Librotecnia, 2011, p. 126.
5
KINDHÄUSER, Urs, Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Lima: Grijley, 2002, p. 55. Si bien la doctrina
en Chile reconoce la independencia de a mbos conceptos en el sentido de que el concepto civil de apropiación
no ha de limitar la forma en que se entiende p enalmente dicho concepto, en todo caso utiliza reconstrucciones
dogmático-civiles para comprender los alcances de la apropiación y el ánimo de apropiación. Así, por ejemplo,
Garrido se refiere al concepto utilizando como aquél en el que “(…) el delincuente se a rroga las facultades de
uso, goce y disposición (…)” (GARRIDO, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 4ª ed. Santiago: Editorial
Jurídica, 2008, p. 159); Politoff, Matus y Ramírez se refieren a la apropiación como una que “(…) consiste en
la sustracción de la cosa con ánimo de señor y dueño (animus rem sibi habendi)” (POLITOFF, Sergio; MATUS,
Jean Pierre y RAMÍREZ, Cecilia, Lec ciones de Derecho Penal chileno, Parte General, 2ª ed . Santiago:
Editorial Jurídica, 2004, p. 206). En ese sentido, n o se intenta negar que exista independencia d el concepto de
apropiación penal de aquél que se utiliza en el ámbito del Derecho Civil, sino sólo enfatizar que la construcción

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