Orden público económico y constitución económica - Núm. 2, Octubre 2009 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 212319057

Orden público económico y constitución económica

AutorJuan Pablo Torrijo Rojas
CargoEgresado de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas285-314

    Este trabajo es parte del Capítulo I de la Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, denominada Derecho del Inversionista Extranjero del D.L. N° 600 a no ser discriminado y los Mecanismos para resguardar su vigencia, que se encuentra en elaboración.

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I Orden Público Económico

Ante la evidencia del surgimiento de una nueva rama del derecho, aquella que analiza las normas que regulan los fenómenos económicos, Enrique Aimone Gibson puso de manifiesto en 1964 la necesidad de delimitar el contenido de este naciente Derecho Económico.

Propuso aproximarse a esta nueva rama desde dos perspectivas complementarias entre si. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma se trata de una rama que «tiende a establecer el orden público económico»1, mientras que, desde el punto de vista del resultado de la norma se trata de una rama que «organiza el sistema y la estructura institucional económicos»2.

Aimone conceptualizó al Derecho Económico como «aquella rama del Derecho que, por medio de la técnica de establecer y reconocer derechos fundamentales, de estructurar y delimitar funciones de los organismos a través de los cuales actúe el Estado, consigue esta coordinación de finalidades que hemos designado como orden público económico»3.

Tal concepto mantiene plenamente su vigencia, y tiene la virtud de constituir a la noción orden público económico4 en la piedra angular que hace posible identificar al Derecho Económico como una rama con un enfoque particular sobre el Derecho, que consiste en «reunir en un sentido coherente y armónico todas las normas legales que tienden a realizar el orden público económico o que forman y constituyen la estructura económica institucional»5, en este mismo sentido, José Zabala Ortiz y Joaquín Morales Godoy señalan que «en efecto, la vinculación entre orden público económico y la aludida disciplina jurídica surge de nuestro planteamiento de que el orden público económico es la base de sustentación de ella»6.

El OPE refleja su importancia en la constante referencia que la jurisprudencia realiza hacia él para justificar sus decisiones, sin embargo, resulta paradójico que aún no se haya asentado con claridad, y con cierto grado consenso, cual es su contenido y quePage 287 función cumple dentro del ordenamiento jurídico chileno. La doctrina ha dicho de él que «tal vez uno de los conceptos más discutidos en las últimas décadas ha sido el de orden público económico, cuestión que no es indiferente, ya que permitirá precisar el contenido del Derecho Económico»7. Al respecto, Roberto Guerrero del Río reconoce expresamente que «no existe al respecto unanimidad de los autores sobre el alcance del concepto, ni tampoco que la precisión jurisprudencial haya sido, en mi opinión, adecuadamente lograda»8. Esta situación ha generado tal grado de desconcierto que, incluso, parte de la doctrina ha recomendado abandonar el uso de la noción, postura a la cual se hará referencia más adelante.

Sin embargo, pese a este primer inconveniente al aproximarse a la noción OPE, si se razona deductivamente, parece evidente que el OPE constituye una especie de la noción más amplia denominada orden público9. Es a esta última idea a la cual se adhiere, y a continuación se intentará demostrar, con la finalidad de poder establecer los fundamentos a partir de los cuales se deba analizar el OPE.

1. La noción Orden Público

Cuando la doctrina nacional se refiere al OP en lo único que es unánime es en calificarlo como un concepto jurídico indeterminado. Considerando esta situación, parece apropiado intentar aproximarse al significado de la noción OP desde la perspectiva de su origen.

En este sentido, se encuentra suficientemente establecido por Joahanna Ramírez Soto que la expresión OP «tiene dos orígenes, uno vinculado con el Derecho Romano y el otro con la Paz Medieval, los cuales determinan los dos significados atribuibles a dicho término […] uno que se vincula con un límite a la libertad contractual de los particulares fundado en un interés superior que se busca proteger, y otro como sinónimo de paz y tranquilidad que debe conservar el rey dentro de los límites de su territorio respetando los derechos de las personas»10.

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Ramírez señala que aquel primer significado, el vinculado con el Derecho Romano en tanto límite a la libertad contractual de los particulares, fue la base a partir de la cual se desarrolló la Doctrina Clásica del Orden Público. Doctrina que comenzó a utilizar la expresión OP en el ámbito del derecho privado a partir del movimiento codificador del siglo XIX, para identificar aquellas normas que limitaban la libertad contractual de los particulares, limitación que se encontraba justificada en la idea de protección de los intereses superiores de la sociedad.

Mientras que, el segundo significado de la noción OP evolucionó en lo que se denomina Función de Policía, la cual, y en relación a las competencias de la autoridad, consiste en afirmar que la autoridad es la encargada de conservar el OP, encontrándose su actuación únicamente restringida por el respeto a los derechos de los súbditos.

2. La noción Orden Público Económico

George Ripert señaló en 1936 que «junto a la organización política del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico»11.

Ripert afirmó que tal como existen normas que constituyen la organización política de un país, las cuales dan forma a un determinado orden político, también es posible identificar la existencia de otras normas, las cuales dan lugar a otro tipo de organización, una de carácter económico, y a ese particular orden de la actividad económica es lo que Ripert denominó OPE.

Arturo Fermandois Vöhringer señala que Ripert «aborda el asunto del OPE con ocasión de los límites a la autonomía de la voluntad exigidos por el artículo 6° del Código Civil francés»12, artículo cuyo texto aún se mantiene vigente y dispone que «no se podrán derogar mediante convenios particulares las leyes que afecten al orden público y las buenas costumbres».

De lo anterior se puede deducir que la afirmación de Ripert debe ser comprendida en el contexto de la primera vertiente evolutiva de la noción OP, aquella propia delPage 289 Derecho Romano, y que vincula a la noción OP con un límite a la libertad contractual de los particulares.

Sin embargo, la afirmación de Ripert también debe comprenderse a la luz del momento histórico en que fue realizada, ya que Ripert experimentó el cambio hacia la fuerte intervención del Estado en la economía, como consecuencia de las crisis económicas a que condujo el liberalismo clásico del siglo XX, y denominó OPE al título de intervención del Estado en la economía.

Ripert fue el primer autor en identificar la existencia de normas que dan lugar a la formación de un organización de la actividad económica, y utilizó la expresión OPE conciente de que constituía una especie perteneciente a la noción más amplia OP. Sin embargo, quien conceptualizó la visión de Ripert fue Gerard Farjat, quien señaló que OPE es «el conjunto de medidas adoptadas por los poderes públicos tendientes a organizar las relaciones económicas»13.

Fue así como se comenzó a identificar a un cierto conjunto de normas con la noción de OPE, sin embargo, y pese a que se trata de una noción acuñada en el siglo pasado, aún genera dificultad al momento de determinar cual es su concepto, que tipo de normas comprende, y que función les corresponde dentro del ordenamiento jurídico chileno.

A continuación se analizarán los distintos enfoques que la doctrina ha adoptado para su estudio y la utilidad de cada uno de ellos.

a) Evolución de la noción orden público económico en la doctrina

Es posible distinguir que la doctrina nacional se ha valido de tres distintos enfoques para aproximarse a la noción OPE: el funcional, el material y el situacional. Sin embargo, también se advierte que últimamente se ha desarrollado una postura minoritaria que recomienda el abandono del uso de la noción.

i) El enfoque funcional

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Zabala y Morales señalan que una primera etapa «la doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones de orden público económico, a base de una posición ideológica asumida activamente por los defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista»14, lo cual significa que se utilizó la noción OPE como una herramienta del Estado dirigista.

Como ejemplo de definiciones que reflejan este enfoque se pueden señalar la de Raúl Varela Varela, quien define al OPE como «el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía a los intereses de la sociedad»15; o la de José Hurtado Contreras, quien define el OPE como «el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas»16.

Este primer acercamiento que tuvo la doctrina hacia la noción OPE se califica como de carácter funcional debido a que centran su atención en la descripción externa del OPE, «medidas y reglas legales» o «medidas adoptadas por la autoridad», poniendo acento en los instrumentos que utiliza el Estado para lograr la organización de la actividad económica, sin vincularlo a...

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