Las personas relacionadas en la Ley 20.720. Consecuencias y comentarios críticos
| Autor | Miguel Alarcón Cañuta |
| Cargo | Universidad de Barcelona, España |
| Páginas | 11-45 |
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
11
DO I 1 0.7 770 /RC HDY CP- V5N 2-A RT7 06
Las personas relacionadas en la Ley 20.720.
Consecuencias y comentarios críticos
The «related entities» under the Law 20.720. Consequences and
critical comments
mi gu el al ar có n ca ñut a1
Universidad de Barcelona, España
recepción: 04/03/2014 • aceptación: 31/07/2014
RES UMEN La incorporación de la institución de las personas relacionadas en
la Ley Nº 20.720, coincidente con el principio de respeto de la par condicio
creditorum, importa una novedad para nuestra legislación. Por otro lado, la
importancia de las personas relacionadas en la permanencia de la empresa
en vías o situación de insolvencia, liga esta institución con la refinanciación
en todos aquellos casos en que sean personas relacionadas las que otorgan
un salvavidas ante la situación de crisis. Desde el fundamento tenido en
cuenta por el legislador a la hora de incorporar y regular los efectos de las
«personas relacionadas», principalmente la subordinación de sus créditos,
se efectúa un juicio crítico en torno a la conveniencia o no de la incorpo-
ración y de la regulación propiamente tal de esta figura, sus implicancias
en el proceso concursal desde el punto de vista de la certeza jurídica de los
acreedores personas relacionadas, y principalmente, sus consecuencias en
materia de reestructuración y refinanciación de personas en situación de
crisis o insolvencia.
1. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica de Temu-
co, Chile. Mg. en Derecho Privado por la Universidad de Barcelona, España. Correo
electrónico: maac23@gmail.com.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
12
PALA BRAS CLAVE Personas relacionadas, créditos subordinados, infracapita-
lización, refinanciación.
ABTR ACT The incorporation of the related entities under the Law No. 20.720,
coincident with the principle of respect for par condiciocreditorum,constitutes
a novelty in our legislation. On the other hand, related entitiesare of impor-
tance with regard to the continuity of an insolventor nearly so company, be-
causethey are tied-in as to the refinancing in the cases whererelated entities
provide a lifeline in the timeof a crisis. Through this paper we offer critical
judgment about, firstly, whether or not the incorporation and regulation
of this legal concept is convenient as such; secondly, its implications in the
bankruptcy processfrom the point of view of legal certainty by the creditors
of the related entities, and finally,the consequences within the process of
restructuring and refinancing of legal entities in crisis or in a situation of
insolvency. To accomplish these goals we will analyze the basis considered
by the legislator for incorporation and regulation of this institution and the
effects ontothe related entities, namely the subordination of their credits.
KEYWORDS Related entities, subordinatedcredits, undercapitalization, re-
financing.
I. IN TRODUCCIÓ N
La recientemente publicada Ley Nº 20.720 que sustituye el régimen concursal
vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas
(Ley), que entrará en vigencia el 10 de octubre de 2014, incorpora modifica-
ciones en el arcano proceso de quiebra, no sólo por establecer que la regula-
ción se hará aplicable a personas naturales, fomentar el reflote de empresas en
situación de crisis, sino también por introducir especiales figuras en el ámbito
del proceso concursal necesarias de análisis, si tenemos en cuentas las preten-
siones del legislador a la hora de modificar la antigua normativa.
Tales pretensiones legislativas, acudiendo a la Historia de la Ley, van en
dirección a dar mayor preponderancia a la reactivación de empresas en crisis.
Se quiere que las personas en situación de insolvencia puedan tener una salida
distinta a la común liquidación, en la cual la empresa se extingue sin más en
el reparto de los acreedores de los pocos bienes que conformaban su activo;
salida distinta que importa no necesariamente la liquidación del patrimonio de
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
13
la persona insolvente, natural o jurídica, sino la posibilidad de continuar con
la actividad económica, a través de los acuerdos de reorganización, el fomento,
por tanto, a la refinanciación y rescate de empresas o personas naturales en
situación de insolvencia2.
Sin embargo, la reforma en materia concursal también incorpora figuras
especiales que es preciso analizar, desde el punto de vista de los fundamentos
que tuvo el legislador para regularlas, los efectos que estas presentan y sus
alcances, de forma tal de conocer su ámbito de aplicación y las consecuencias
que su instauración tienen en la práctica. Por su especial vinculación con temas
de relevancia para la supervivencia de una empresa en situación de crisis o in-
solvencia, la institución incorporada al ámbito concursal por el art. 2 Nº 26 de
la Ley, a saber, las «personas relacionadas con el deudor», requiere un estudio
especial. Teniendo en cuenta los efectos que la ley otorga a la consideración de
personas relacionadas, su injerencia será decisiva en relación al cumplimiento
de los fines de las modificaciones incorporadas por la Ley, y que dicen relación
con el fomento a la reactivación de empresas en situación de insolvencia o
crisis, y su refinanciación.
Es preciso, por tanto, hacer un análisis de la figura en comento, esto es, a
quiénes la Ley determina como personas relacionadas, los efectos que la misma
atribuye a tal condición y los fundamentos tenidos en cuenta por el legislador
para regularla; de manera tal que, tomando en cuenta legislación comparada
—pionera en el tratamiento de esta materia—, podamos emitir un juicio crí-
tico en torno a la conveniencia, o no, de su incorporación y de la regulación
propiamente tal, sus implicancias en el proceso concursal, y principalmente, en
materia de reestructuración y refinanciación de personas en situación de crisis
o insolvencia.
II. Pe rsonas r elaciona das en l a Ley Nº 20.720.
1.Com entarios generale s
El art. 2 Nº 26 de la Ley incorpora una enumeración taxativa respecto de
2. Historia de la Ley Nº 20.720, Sustituye el régimen concursal vigente por una ley
de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Su-
perintendencia del ramo. Disponible en
058072&buscar=20720>.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
14
quiénes serán personas relacionadas. Expresa, serán consideradas personas re-
lacionadas:
a) El cónyuge, los ascendientes, descendientes y colaterales por consangui-
nidad o afinidad hasta el sexto grado inclusive y las sociedades en que éstos
participen, con excepción de aquellas inscritas en el Registro de Valores.
Ha de tomarse nota que aunque la ley no lo exprese, hemos de entender
que la referencia a personas relacionadas se realiza en torno a aquella persona
natural que encontrándose en situación de insolvencia, está sometida al ám-
bito de aplicación de esta Ley de la forma expresada en el art. 1º, atendido a
la naturaleza misma de la relación que se genera entre esta y aquella, que no
sucede respecto a una persona jurídica.
Llama la atención que sólo se mencione al cónyuge, no considerando la
norma a aquellas personas que una concepción no restrictiva de familia podría
contemplar, como pueden ser las personas que se encuentran en una relación
de convivencia en pareja, u otras formas de relación entre cónyuges, como
fuere la separación judicial, de hecho, o el divorcio. Pensemos en el caso que
una persona natural entra en situación de insolvencia y en proceso concursal,
dentro de los dos años, seis meses, o semanas, después de haberse declarado el
divorcio, o de haberse separado de hecho. Tales cuestiones tienen gran trascen-
dencia si analizamos los fundamentos y efectos relativos a la determinación de
las personas relacionadas que ha considerado el legislador a la hora de regular
esta figura.
Por otro lado, el artículo agrega a la lista de personas relacionadas con el
deudor a las sociedades en que participen las personas ya mencionadas, que
serán todas aquellas sociedades que, de acuerdo a la Ley, y como excepción,
no estén inscritas en el Registro de Valores. Se determinan como relacionadas
a todas aquellas sociedades en que de cualquier forma participe el cónyuge
o algún ascendiente, descendiente, colaterales por afinidad o consanguinidad
hasta el sexto grado inclusive, de la persona natural o jurídica, de acuerdo a
lo expresado por el art. 2 Nº 12 en relación al Nº 13 de la Ley. Al ser la socie-
dad en que las mencionadas personas participan la relacionada, son posibles
las vinculaciones entre tal sociedad y una persona natural o jurídica, estando
incorporadas por tanto ambas acepciones del art. 2 Nº 13.
La excepción introducida permite que aunque en la sociedad inscrita en el
Registro de Valores participen las personas que el artículo menciona, no se
considere como persona relacionada respecto del deudor persona natural o
jurídica de quienes tales personas son familiares. Quedan fuera entonces de
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
15
tal consideración, las sociedades que se mencionan en el art. 5 de la Ley Nº
18.045, de Mercado de Valores (LMV) 3.
Por otro lado, la redacción del artículo no especifica qué se entenderá como
«participación» en la sociedad que no esté inscrita en el Registro de Valores,
al no especificarse si será cualquier tipo de participación, tanto en niveles su-
periores e inferiores de la empresa —gerencia o administración y trabajadores
contratados o sub contratados—, o sólo operará la consideración si la persona
mencionada en la norma participa en niveles superiores de gestión o adminis-
tración. Por otro lado, la norma deja también en la incertidumbre y abierto a
la interpretación la no consideración de un término máximo dentro del cual
deberemos entender que una persona tiene el carácter de relacionada con el
deudor persona natural o jurídica; pensemos por ejemplo en el caso en que el
cónyuge del deudor persona natural, concursado hoy, se haya incorporado a
una sociedad determinada con la cual el deudor contrajo ciertas obligaciones,
con antelación a la fecha de celebración del matrimonio; o el hermano del con-
cursado que se incorpora a la sociedad con la cual el deudor ha contratado un
crédito cinco, diez o quince años antes de la fecha de celebración del contrato o
declaración de concurso. Tales cuestiones se relacionan con la falta de certeza
jurídica y son posibles de resolver, desde el análisis de la fundamentación y
efectos de la consideración de personas relacionadas en base a una interpreta-
ción sistemática.
b) Personas señaladas en el art. 100 de la LMV. El ámbito de aplicación de
sólo se aplican cuando los mencionados en el art. 100 de la LMV se vinculan
con una persona jurídica en los términos del art. 2 Nº 12 en relación al Nº 13
de la Ley Nº 20.720. Tales personas son:
i. Las entidades del grupo empresarial al que la persona jurídica, deudora, o
en concurso, pertenece. Gran trascendencia tendrá lo que entenderemos como
3. Son todas aquellas Sociedades Anónimas que deben inscribirse en el Registro de
Valores, esto es las que contengan valores que son objeto de oferta pública, sean accio-
nes, bonos, debentures, etc.; tengan quinientos o más accionistas, o al menos, el 10%
de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de cien accionistas, excluidos los que
individualmente o a través de otra persona natural o jurídica, excedan dicho porcen-
taje; y todas aquellas que sin contar con tal obligación voluntariamente así lo soliciten
o que por obligación legal deban registrarlas. Puga (2011) pp. 86 – 87; Puelma (2011)
pp. 468 – 470.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
16
grupo de empresas, y entidad perteneciente al mismo, donde la delimitación de
estas expresiones se torna relevante para conocer la extensión de los efectos de
la consideración de persona relacionada que la Ley otorga. Vale la pena decir
que el art. 96 de la Ley Nº 18.045 establece el concepto de grupo empresarial
y los casos en que entenderemos que una sociedad forma parte del mismo.
ii. Personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de ma-
triz, coligante, filial o coligada. deberemos conjugar esta norma con las defini-
ciones4 que se efectúan en los art. 86 y 87 de la Ley Nº 18.046, de Sociedades
Anónimas (LSA), en los que se determina el carácter de filial y coligada respec-
to a una SA, de una sociedad específica5.
iii. Quienes sean directores, gerentes, administradores, ejecutivos principa-
les o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segun-
do grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente
o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
iv. Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de ac-
tuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración
de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho
a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
En todos estos casos, llama la atención que no se especifique un término
límite en el que la consideración de persona relacionada se hará efectiva, sin
señalamiento, además, de una fecha en que entendamos se inicie el cómputo de
tal término. El problema interpretativo que presenta tal redacción normativa
se hace evidente si pensamos en un préstamo que la sociedad matriz otorga
4. Para un estudio acabado de los requisitos que la Ley de Sociedades Anónimas
exige para considerar a una empresa como matriz, filial, coligante y coligada, Puelma
(2011) p. 473 – 476.
5. Expresa la norma que una sociedad es filial de otra Sociedad Anónima matriz,
en caso que más del 50% del capital con derecho a voto —si no es sociedad por ac-
ciones— es controlado por la sociedad anónima (SA), directamente o a través de otra
personas natural o jurídica, o en caso que la SA pueda dirigir o designar, o pueda hacer
elegir o designar a la mayoría de sus directivos o administradores. Por su parte, se en-
tenderá que una sociedad es coligada de una SA coligante, cuando esta, sin controlar
a aquella, posea directamente, o a través de otra persona natural o jurídica, el 10%
o más del capital con derecho de voto, o del capital (si no es sociedad por acciones),
o pueda elegir o designar, o hacer elegir o designar, por lo menos un miembro de la
administración de la misma.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
17
a la filial a efectos de aminorar una situación de crisis, ¿deberemos entender
que es la matriz persona relacionada con la filial y aplicar los efectos que
conlleva tal consideración, si la filial no era tal al momento de ser otorgado el
crédito por la, ahora, sociedad matriz?, ¿es persona relacionada una sociedad
que financia a otra, esta última ahora en proceso concursal, si aquella o esta,
no pertenecían al mismo grupo de empresas al momento de la operación de
financiación?; ¿lo es el administrador de una sociedad si efectuó un préstamo
a la misma en el tiempo en que no era su administrador?, ¿lo es si el préstamo
fue realizado hace 5 ó 10 años, cuando no existían indicios de insolvencia, y
menos, de un proceso concursal?. Ahora, por el hecho de que no se haya esta-
blecido un término dentro del cual se deberá considerar persona relacionada
a quienes tengan ciertos porcentajes en el capital, como es el caso del art 100,
d), segunda parte, ¿deberemos entender que es persona relacionada si detenta
este porcentaje al momento de declararse la insolvencia, el concurso, al mo-
mento de otorgar el crédito?, ¿y si la financia antes de contar con tal nivel de
porcentaje en el capital?.
Esto se reitera en el art. 100, a), en relación al art. 96 a), 97 b) y 99 de LSA,
donde aquel controlador que otorgue un crédito a la sociedad ¿en qué mo-
mento se toma en cuenta el nivel de influencia decisiva en la administración o
gestión de una sociedad que se traduce, por ejemplo, en el hecho de controlar
el 25% del capital con derecho a voto (art. 99 LSA)?, ¿el momento en que es
declarado el concurso o el momento en que se otorga el crédito, u otro?.
Son muchos los problemas que se plantean con la indeterminación de la
norma en comento, siendo los señalados sólo algunos, y que a modo de ejem-
plo, pretenden ilustrar la relevancia de la certeza jurídica a la hora de delimitar
a las personas relacionadas con el deudor. La importancia de una regulación
específica se hace mayor si tenemos en cuenta los efectos que la Ley les otor-
ga, en particular, a aquellas que son titulares de créditos contra el deudor, tal
como en los casos planteados, a través de una operación de financiación o re-
financiación en base a capital de riesgo o de crédito, como fuere un préstamo.
2. Refinanciación y reactivación de empresas en crisis.
El problema de la crisis de empresas es una cuestión relevante en la agenda
de todo Estado, más en tiempos en que los mercados competitivos y afectados
por la crisis económica globalizada exigen que, de alguna manera, exista una
protección a las personas jurídica o naturales, que por circunstancias sobrevi-
nientes entran en situación de insolvencia y posterior concurso.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
18
Desde la teoría, una de las formas propias que las empresas tienen para con-
tar con recursos es la financiación a través de medios internos que permitan
aumentar su capital social, autofinanciación, y que en muchos casos la misma
ley regula, como son la ampliación de capital, la emisión de acciones, etc.; o
bien, mediante operaciones que permiten inyectar recursos en la sociedad, que
aunque no vayan directamente en función del capital social, se convierten en
un útil salvavidas para aquellas empresas que están en vísperas, o se encuen-
tran ya, en situación de insolvencia, como es la financiación externa6. Son
estas, fórmulas que permiten la constante reactivación de la empresa, permi-
tiendo la continuación de su actividad e impidiendo que caiga en situación de
iliquidez, insolvencia y posterior concurso7.
A nuestro juicio es esto lo que pretende la Ley Nº 20.720 al introducir ins-
tituciones en la Ley de Quiebras, como son los acuerdos de reestructuración,
a través de los cuales se busca la mantención de la actividad de la empresa a
pesar de su crítico estado, sin necesidad de su extinción a través de un eventual
proceso de liquidación en el concurso.
Coincidente con esto, podemos inferir, que toda aquella actividad que vaya
en propósito de impedir una insolvencia, o proceso concursal futuro, ha de
mirarse con buenos ojos por la legislación, fomentándose entonces la refinan-
ciación de las empresas, antes que las mismas lleguen al proceso concursal, a
través de los distintos mecanismos a los que ya hemos hecho referencia. En el
mensaje del Ejecutivo del Proyecto de Ley en cuestión, una de las principales
pretensiones perseguidas por la Ley es fomentar o estimular la reorganización
efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento do-
tado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades
transitorias en que se encuentra8 con ayuda de sus acreedores y con miras a
permanecer como unidad productiva en el tiempo. No sólo se busca por tanto
dar una mayor agilidad al proceso concursal en caso que empresas no gocen de
viabilidad en el plano de la solvencia, sino fomentar el salvamento de empre-
sas en que se observen posibilidades viables de continuación de su actividad o
giro, posibilitando con esto, que se evite una insolvencia que lleve en definitiva
a un proceso concursal.
La refinanciación de empresas ha de mirarse con buenos ojos pues permite
6. En tal sentido, Guasch en Acedo (2004) p. 3708 – 3709.
7. Pulgar (2012) p 68.
8. Historia de la Ley Nº 20.720, Mensaje del Ejecutivo. p. 7.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
19
que personas jurídicas que se encuentran en peligro de insolvencia lleguen a un
proceso concursal, en el cual, si bien por un lado se fomenta su rehabilitación a
través de los acuerdos de reestructuración, existen por otro altas posibilidades
de término del proceso a través de la liquidación, lo cual en definitiva signifi-
cará el fin de la empresa y su actividad. Lo contrario importaría una contra-
dicción con el espíritu de la nueva Ley, que por un lado estaría fomentando la
mantención de la actividad empresarial viable, y por otro, no permitiría que
empresas viables que se encuentran en vías de insolvencia sean financiadas
para impedir el agravamiento, o aminorar, la situación de crisis.
Y es que la posibilidad de refinanciarse las empresas en peligro de insol-
vencia no es un tema menor si tomamos en cuenta que tanto empresas de
gran tamaño como pequeñas empresas, pymes o familiares, pueden verse en
algún momento afectadas por una insolvencia o crisis. Para las empresas de
gran tamaño cobran vital importancia aquellas operaciones de refinanciación
que miembros del grupo puedan efectuar; para las pymes o empresas familia-
res son de gran importancia los actos que importen refinanciación que en su
gran mayoría, y dependiendo de la naturaleza de tales actos, provendrán de
miembros de la misma empresa, como familiares o empresas que cuenten con
participación de familiares de quien ostente la titularidad de la empresa que
requiere nuevos recursos9.
Por otro lado, ya se han señalado por la doctrina comparada las ventajas
que el capital de crédito obtenido internamente importa en cuanto financia-
ción10, como la posibilidad de obtener recursos financieros en condiciones más
favorables del mercado, mayores facilidades y menor coste para futuras rene-
gociaciones de las condiciones financieras del contrato de préstamo, el hecho
de que la sociedad no quede atada a posibles condicionamientos en su política
de reparto de utilidades, entre otras11.
La cuestión que aquí se plantea tiene que ver con las posibilidades que una
empresa tiene de acceder al crédito en el mercado en aquellos casos en que los
recursos propios no sean suficientes para cubrir obligaciones que constante-
mente adquiere la misma en el desarrollo de su actividad, denominada como la
9. En el mismo sentido Cuena (2009). Disponible en: http://eprints.ucm.es/9714/1/
Cuena_Deficiencias_LC.pdf [Fecha de Consulta: 21 de febrero de 2014]; Valpuesta
en Cordón (2004) p. 739.
10. En tal sentido Guasch en Acedo (2004) p. 3709 – 3710.
11. En tal sentido Marín (2010) p.114.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
20
doctrina de la infracapitalización de la sociedad. Esta permite comprender que
una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando el capital propio resulta
insuficiente para atender a las obligaciones de corto y largo plazo, sin que, ade-
más, la empresa esté en condiciones de acceder a la financiación externa o de
terceros ajenos con el objeto de obtener tales recursos12. En aquel estado, sólo
los miembros de la sociedad, socios, administradores o sociedades vinculadas
con la misma que se encuentren en un grupo de empresas, familiares que perte-
necen a otras empresas, o familiares de la persona en situación de insolvencia,
tienen la voluntad de otorgar un salvavidas a la persona natural o jurídica que
se encuentra en estado de insolvencia a través de capital de riesgo o capital de
crédito. Se torna por tanto fundamental y necesaria la participación de tales
personas en el proceso de revitalización de la empresa en crisis; personas que
Ley considera como relacionadas, a quienes otorga importantes efectos que
deberemos analizar de manera de comprender el grado de injerencia, positiva
o negativa, que tal consideración tendrá para la refinanciación de empresas en
crisis.
III.E fectos d e la con sideració n de per sona rel acionada en la Le y Nº
20.72 0.
1.- S ubordinac ión del crédito p erteneci ente a la s person as relaci onadas.
El art. 241 de la Ley expresa que los créditos de las personas relacionadas se-
rán pagados de conformidad a los dispuesto en el Título XLI, del Libro IV, del
Código Civil, y en caso de acreedores valistas —aquellos que no tienen garan-
tizados sus créditos con hipotecas o prendas; no tienen preferencia alguna para
su pago13—, con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en tal
normativa. La subordinación de los créditos de las personas relacionadas se
producirá sea cual sea el tipo de crédito, tanto para la fase de procedimiento
de reorganización como para la fase de procedimiento de liquidación —salvo
especiales excepciones—; siendo severa la Ley al regular este efecto, pues la
subordinación del crédito la efectúa al último de los niveles de prelación de
12. Guasch (1999) p. 1493, citando a Massaguer, J, «El capital nominal. Un estudio
del capital de la sociedad anónima como mención estatutaria», En RGD, 1999, pg.
5567, que adopta la definición del Profesor Ulmer.
13. Abeliuk (2009) p. 1026.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
21
pago, quinta y última clase de créditos en el orden de prelación del Código
Civil, y en determinados casos, creemos serán —atendido el fundamento de
la determinación de personas relacionadas que utiliza la Ley— más frecuentes
que esporádicos, con posterioridad al pago de los acreedores valistas.
Para efectos de determinar el orden en que serán pagados los acreedores
en el proceso de liquidación, la norma nos remite a las reglas de prelación
de créditos del Código Civil, dentro de las cuales toma gran importancia la
quinta y última clase de créditos que comprende todos aquellos que no gozan
de preferencia, esto es, los créditos de la 1ª a la 4ª clase, de acuerdo a los art.
2470, 2471, 2472, 2474, 2477, 2481 y 2488 del Código Civil. Así, no gozan
de preferencia para su pago los créditos que sean titularidad de una persona
relacionada, salvo que se trate de alguno de los casos que se mencionan en el
art. 2481 del Código Civil relativo a la 4ª clase de créditos.
Ahora bien, para el crédito titularidad de alguna persona relacionada de-
terminada que provenga de una operación de financiación de una empresa
infracapitalizada o en insolvencia de una persona natural, no existirán causa-
les de preferencia para que el pago del crédito derivado de tal operación sea
satisfecho en los primero órdenes de la prelación establecida en el Código Civil
ante un eventual proceso concursal de liquidación. Es que además la referencia
del art. 63 a la excepción del art. 74 de la Ley ha de entenderse procedente, por
ubicación y redacción de la norma, sólo bajo protección financiera en fase de
proceso concursal de reorganización —como se tendrá oportunidad de ver—.
De esta forma, estando el crédito titularidad de alguna persona relacionada
con el deudor en la quinta clase de créditos, se subordina a todo el resto de los
créditos que otros acreedores ostentan respecto del mismo deudor14, impor-
tando que en la mayoría de los casos, sea muy difícil, o incluso imposible, que
sean satisfechos en el proceso de liquidación concursal.
Pero es que además el art. 241, inciso 3º, de la Ley, agrega que si no existe
documentación debida de los créditos de las personas relacionadas con el deu-
dor 90 días antes de la resolución de liquidación, serán pospuestos en el pago
aun después de todos los acreedores valistas. Así, se subordinará el crédito
perteneciente a un acreedor persona relacionada al último de los niveles de la
quinta categoría de créditos de la prelación para su pago, con lo cual verán
absolutamente truncadas todas sus expectativas de cobro.
La norma en comento impone, a nuestro juicio, un grado mayor de dili-
14. Sandoval (2011) p. 145.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
22
gencia los acreedores personas relacionadas, toda vez que subordina de forma
categórica el crédito al último nivel de prelación en el caso descrito. Tales
acreedores deberán además de comunicar su acreencia, documentarla debida-
mente en el plazo señalado por la Ley. Incluso podría argumentarse, en desme-
dro de los intereses de los acreedores personas relacionadas, que aun habiendo
garantizado sus acreencias, por ejemplo con una hipoteca, de no existir esta
debida documentación en el plazo especificado en el precepto legal, el crédito
será de todas formas pospuesto en el pago con posterioridad a los acreedores
valistas. Lo que es peor, una interpretación de la norma en tal sentido podría
ser posible —estimamos— atendido al fundamento de la postergación en el
pago de las acreencias de las personas relacionadas que creemos utiliza la ley,
limitándose aun más las expectativas de cobro de los acreedores personas re-
lacionadas.
Por otro lado, que deba documentarse debidamente el crédito 90 días an-
tes de la declaración de liquidación exige que tales acreedores, en caso de
iniciarse un proceso de reorganización, ya tengan debidamente documentados
sus créditos, toda vez que ante un eventual rechazo del acuerdo, comenzará
el proceso de liquidación, y la resolución que abra este proceso será la que
defina el plazo de 90 días previos en los cuales tales acreedores debieron haber
documentado debidamente sus acreencias. Sin embargo, vemos que la Ley es
mucho más severa en cuanto este requisito, pues, atendido lo que expresa el
art. 63, se entiende que deberán las personas relacionadas tener debidamente
documentados sus créditos 90 días antes, incluso, de la fecha de inicio del
proceso concursal de reorganización, tornándose más exigente el nivel de di-
ligencia de aquella persona relacionada que titule un crédito contra el deudor
atendido a que deberá estimar que, tanto ante un posible acuerdo de reestruc-
turación o reorganización, como ante una liquidación, su crédito puede verse
subordinados al último nivel de pago si no lo documenta debidamente en el
plazo señalado por la norma, y que en definitiva, ante un eventual rechazo
del acuerdo, exige que tal acreedor persona relacionada deba documentarlo
debidamente 90 días antes de la fecha de inicio del procedimiento concursal de
reorganización, fecha que de por sí, y de partida, es del todo indeterminada15.
15. Se aprecia que la severidad que la norma tiene respecto de los acreedores perso-
nas relacionadas con el deudor, a pesar de la redacción del precepto, es muy alta y se
complementa con el vacío planteado. Incluso no ha cambiado en nada el trato a los
acreedores personas relacionadas con el deudor en relación a la redacción primigenia
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
23
El nivel de desinterés porque los titulares de créditos subordinados por la
circunstancia de ser personas relacionadas vean satisfecha su acreencia se apre-
cia aún más al saber que el art. 63, segunda parte, permite que el acuerdo de
reorganización posponga a una categoría de pago posterior a la de los acree-
dores valistas, a los créditos que incluso estando debidamente fundamentados
noventa días antes de la resolución de liquidación, sean declarados como tal
previo informe del veedor. Esperfectamente posible que se subordinen al últi-
mo nivel de pago créditos de personas relacionadas aunque estén debidamente
acreditados en el plazo establecido por la Ley. Cabe recordar que los créditos
subordinados a los que se refiere el art. 2489 del Código Civil son los valistas
que por un acto contractual el acreedor acepta postergar su pago en favor de
otro u otros créditos de la misma clase16; al establecer la Ley esta posterga-
ción del pago de créditos en el art. 63, está incorporando una nueva forma
de subordinación de créditos a la ya establecida en la norma del art. 2489 del
Código Civil, con un claro tratamiento más severo para los acreedores perso-
nas relacionadas, pues aquella norma no señala los criterios por los cuales se
postergará el pago de los créditos de tales personas. Suponemos en este sentido
que deberá ser considerado como criterio el interés del concurso17.
2. Pro hibición del dere cho de vo to.
Se traduce este efecto en que tanto en fase de acuerdo de reorganización, como
en fase de liquidación, no cuentan con derecho de voto ni en la junta que se
celebra para aprobar el acuerdo de reorganización (art. 79 inciso 3º), ni en
las juntas de acreedores que se celebran en la fase de liquidación (art. 191),
respectivamente.
Gran limitación hacia las pretensiones de participación en la decisiones que
tienen que ver con el futuro del concurso, así como en cuanto expectativas
del art. 240 del Proyecto de Ley presentado por el Ejecutivo al Congreso. En este sen-
tido, en la Historia de la Ley Nº 20.720 p. 95.
16. Abeliuk (2009) p. 1027.
17. En este sentido, entendemos que de acuerdo al Mensaje del proyecto de ley de la
Ley Nº 20.720, además de la protección de todos los acreedores en el proceso concur-
sal, resguardándose el principio de par condicio creditorum, se contempla como inte-
rés del concurso el fomento de la mantención de la actividad empresarial en situación
de crisis y su reestructuración.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
24
de cobro de sus acreencias tienen las normas señaladas, pues al estarles pro-
hibido el derecho de voto en fase de acuerdo de reorganización, la propuesta
presentada, que constituirá el acuerdo en caso de aprobación, y que cuenta
con —valga la redundancia— propuestas de reestructuración de los pasivos
de una empresa deudora no podrán ser votados, a favor o en contra, por estos
titulares de créditos subordinados, siéndoles no obstante del todo aplicables
los efectos del acuerdo en caso que sea aprobado por el resto de los acreedores
con derecho de voto. Y lo anterior se agrava si tenemos en cuenta lo señala-
do respecto del art. 63 de la Ley, en cuanto posposición de pago luego de los
acreedores valistas. Se corrobora la apreciación en torno a la poca, o nula,
importancia que el legislador otorga a la situación de los acreedores personas
relacionadas con el deudor, que en esta fase de acuerdo de reorganización, y
con el efecto que señalamos, se traduce en la falta absoluta de posibilidades de
influenciar en las decisiones que tienen que ver con el curso progresivo, futuro
y fin del proceso concursal que incluso a ellos afecta.
Finalmente, si bien en fase de acuerdo de reorganización, judicial o ex-
trajudicial, existe alguna posibilidad porque estos acreedores vean en alguna
medida satisfechas sus acreencias, la inexistencia en la Ley de alguna norma
en la que se exprese un límite en cuanto al monto mínimo, o plazo máximo,
en los cuales puedan ver satisfechos sus créditos deja en situación de despro-
tección a las personas relacionadas, toda vez que siendo crédito postergados,
y afectándoles todo aquello que sea decidido por los acreedores con derecho
de voto, aún siéndoles perjudicial —como fuere la imposición de una excesiva
quita o espera para el pago en parte de su acreencia— deberán respetarlo,
pues además, tampoco existe en la Ley Nº 20.720 causales de impugnación
del acuerdo aprobado que digan relación con tratos desproporcionados hacia
determinados acreedores (art. 85), con lo cual la posibilidad de impugnación
por causas como las señaladas, en el proceso concursal mismo, es inexistente.
Cabe entonces preguntarse por el fundamento que tiene el legislador para
dar esta regulación a los acreedores personas relacionadas, y si se quiere, para
dejar a tales acreedores en un nivel de desprotección drástico en torno a la
posibilidad de cobro de sus acreencias y la participación en las fases decisivas
del proceso concursal.
IV. Funda mentos d el tratam iento y efectos de la con sideració n de
perso na relac ionada c on el deu dor.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
25
La Historia de la ley Nº 20.720 no establece un fundamento específico para
el tratamiento normativo de las personas relacionadas18.
Será necesario efectuar un breve estudio de los fundamentos que la legis-
lación comparada ha utilizado para regular los efectos de la consideración de
personas relacionadas con el deudor. De este modo, por ser legislaciones pio-
neras en cuanto a regulación de personas relacionadas, como por proximidad
y similitud legislativa, analizaremos los fundamentos que el ordenamiento jurí-
dico de Estados Unidos en el primer caso, y de España, en el segundo, utilizan
para la regulación de las personas relacionadas con el deudor.
1.-Fun damentos del trata miento de los ins iders en el derech o de Est ados
Unido s.
En el derecho estadounidense de la figura de los insiders en la Bankruptcy
Code marca el punto de partida de la regulación legislativa de los efectos aso-
ciados a aquellas personas que se encuentran en un nivel de proximidad con
el deudor. La norma del art. 101.31 USC 11 establece una lista de personas
que serán consideradas insiders, vocablo indicativo de aquellas personas que
por su cercanía con la persona del deudor tienen un acceso a una información
especial sobre su persona19 o estado de sus negocios20.
Entre los efectos que la regulación norteamericana otorga a los créditos
del insider encontramos que sus votos no se contabilizan a la hora de admitir
la confirmación de un plan en el Chapter 1121. Por otro lado, para efectos de
subordinación de créditos, la jurisprudencia estadounidense ha utilizado des-
de fines de los años treinta22 la doctrina de la equitable subordination23, que
18. Sólo se manifiesta en algunas páginas indicaciones respecto a la posposición del
pago del crédito de acreedores personas relacionadas; en tal sentido, ver Historia de la
Ley Nº 20.720 pp. 666 – 676.
19. Según lo establecido por Ferré (2006) p. 340, «el diccionario Webster así defi-
niría al insider, debiendo utilizarse tal acepción, más que la traducción «interno», que
no es indicativa del real alcance de la norma en comento.
20. Buchbinder (1991) p. 102.
21. Ferré (2006) p. 341.
22. Baird y Jackson (1990) p. 728.
23. Según Ferré (2006) p. 135, en su sentido originario, relaciona la selección de
un caso concreto por los tribunales de equity, que siendo flexibles «ofrecen soluciones
comprensivas que no pudieran ser obtenidas por los tribunales que se basaban en el
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
26
implica que en aquellos casos en que la conducta llevada a cabo por el acree-
dor no sea coincidente con criterios de justicia, buena conducta y equidad24,
inequitable conduct25, tanto para los intereses del concurso, como para los
intereses de los demás acreedores, el crédito que sea titularidad de cualquier
acreedor será subordinado26.
Ahora bien, en el derecho estadounidense la norma que define quiénes se-
rán considerados insiders está redactada en términos abiertos, lo cual deja a
la labor de los tribunales analizar caso por caso en todos aquellos que no se
mencionen en los ejemplos enumerados en la norma, si se está o no en presen-
cia de un insider27.
Atendida la doctrina de la equitable subordination será el juez el que, apre-
ciando la existencia de una conducta injusta por parte del acreedor, atendidas
las circunstancias del caso concreto, determinará la procedencia o no de la
subordinación del crédito del insider28, con lo cual el nivel de automatismo
del derecho estadounidense a la hora de otorgar efectos subordinativos a los
créditos de los insiders se ve bastante disminuido29. Los efectos que el derecho
de Estados Unidos otorga a los considerados como insiders no es automático u
objetivo30. El fundamento, por tanto, de tal subordinación lo encontramos en
el reproche a una conducta injusta efectuada por tal persona en desmedro de
los intereses de los demás acreedores y, en ciertos casos, del interés del deudor.
common law, los cuales buscaban aislar los hechos y resolver las disputas de acuerdo
con la aplicación predecible del Derecho», citando a Krieger, M.S., «The bankruptcy
Court is a Court of equity: What does that mean?», S.C.L. Rev, Nº 50, 1998 – 1999,
pp. 278 – 279, agregando que el diccionario Webster define a la equity como «aquel
sistema jurídico originado en los Chancery courts ingleses que comprende un cuerpo
establecido y formal de reglas y doctrinas legales y procesales que complementan,
ayudan y derogan el common law y el derecho positivo y que están designados para
proteger derechos y hacer cumplir derechos fijados por el derecho sustantivo»
24. Ávila De La Torre y Curto en Acedo (2004) p. 3544; Baird (2001) p. 142
– 146.
25. Marín (2010) p. 97.
26. Cuena (2009) p. 14; Ferré (2006) pp. 136 – 137; Baird y Jackson (1990) p.
735; Buchbinder (1991) p. 369.
27. Cuena (2009) p. 14.
28. Cuena (2009) p. 14.
29. Hidalgo en Sánchez-Calero y Guilarte (2004) p. 2058.
30. Marín (2010) p. 95 – 96.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
27
Por su parte, con la interpretación amplia de la norma que importa que
todos aquellos que se encuentren en una relación de cercanía especial serán
considerados como insiders, se puede esgrimir que el fundamento de la deter-
minación de una persona como insider obedece a la relación de cercanía que la
misma tiene respecto del deudor.
2.Pers onas esp ecialment e relacio nadas en el derec ho españo l.
2.1.Tratamiento de las personas especialmente relacionadas en los orígenes
de la Ley Concursal española.
La Ley Concursal 22/2003, de 09 de julio, Concursal, española, introduce
como novedad en cuanto protección de los intereses de los acreedores la figura
de las «personas especialmente relacionadas» con el deudor concursado. Para
ello se ve influenciada por la normativa alemana de los nehesthende perso-
nen31, tanto en la determinación de quienes tendrán esa especial consideración
en relación al deudor, como en la regulación de los efectos que la ley atribuye
y que se vinculan con la subordinación crediticia.
El art. 92 introduce la figura de los «créditos subordinados» a través de
siete numerales, cada uno de los cuales corresponde a una categoría específica,
y que en relación al art. 158, sólo podrán ser satisfechos una vez se haya efec-
tuado el pago íntegro de todos los demás créditos concursales32 —privilegiados
y ordinarios—, y en su caso, a prorrata en cada categoría de crédito subordi-
nado. Esta norma se vincula con el art. 93, que establece en sus dos numerales
la lista taxativa de personas que son consideradas especialmente relacionadas
con el deudor, persona natural y jurídica, respectivamente (art. 93.1º y 2º).
En la legislación concursal española primigenia todo crédito que pertene-
31. La Ley de Insolvencia alemana (InsO) de 1994 incorpora en su art. 138 la figura
de los nahesthende personen, respecto de las acciones de rescisión concursal. La con-
sideración de nehesthende personen obedecen a un único criterio de determinación, el
cual es la cercanía que las mismas detentan en relación a la persona del deudor que
contiene la posibilidad de acceso a la información sobe las condiciones económicas
del deudor, lo que unido a la influencia que pudieren ejercer sobre él, importa que
pudieren concretar un acto en conjunto que pudiere ser perjudicial para los demás
acreedores. En tal sentido se pronuncia Ferré (2006) p. 324; Sánchez-Calero en
Acedo (2004) p. 3896.
32. Valpuesta en Cordón (2004) p. 737.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
28
ciera a una personas especialmente relacionado, y que lo tuviere en contra del
deudor persona física o jurídica, se considera postergado en el pago, tanto en
fase de convenio33, como en fase de liquidación.
En segundo lugar, el acreedor titular de créditos subordinados, persona
especialmente relacionada, de acuerdo al art. 122.1 de la Ley Concursal espa-
ñola carece del derecho de voto, tanto en fase de convenio, como en fase de li-
quidación. La relevancia para las pretensiones de este trabajo dice relación con
la postura de gran parte de la doctrina española en orden a la vinculación que
existiría entre el derecho de voto y el derecho de adhesión de los acreedores a
una propuesta de convenio, anticipada o no34. Aunque la doctrina no estable-
cen expresamente35, la vinculación se produciría porque ambas son formas de
intervenir en la formación de la voluntad de la masa pasiva del concurso36, o
que permitiría decir que en caso de propuesta anticipada de convenio, como
es mediante las adhesiones la forma en que se aprobará el convenio por el juez
33. El convenio en la legislación concursal española se equipara a lo que en nuestra
reciente normativa concursal se define como «acuerdo de reestructuración». En la Ley
Concursal española el convenio busca, mediante acuerdos entre deudor y acreedores
, de forma anticipada al concurso o una vez se haya iniciado, solucionar el problema
de insolvencia del deudor, acordándose una serie de quitas y esperas en beneficio del
deudor concursado, pero que deberá en todo caso respetar para dar cumplimiento al
convenio aprobado.
34. Es aquel que tienen los acreedores de adherirse, o apoyar, una propuesta de con-
venio para efectos de completar el quorum necesario exigido por la ley para que tal
propuesta sea admitida a trámite por el juez.
35. Si bien Rojo (2004) p. 14 - 15 p. 23, y Rojo en Acedo (2004) p. 4681 - 4682,
señala que los acreedores que carecen del derecho de voto carecen del derecho de adhe-
sión a una propuesta de convenio, no señala expresamente la razón o motivo del cual
se pueda inferir tal aseveración. Por otro lado, siguiendo a este autor, Enciso (2007)
p. 205, citando a su vez a Torres en Palomar (2004) señala que los acreedores ti-
tulares de créditos subordinados no tienen derecho de adhesión, desde que no tienen
derecho de voto, dando a entender que por idénticas razones por las cuales se priva
del derecho de voto a los titulares de créditos subordinados, se debe entender privado
el derecho de adhesión.
36. El concepto de adhesión, como declaración de voluntad, bajo fe pública, me-
diante la cual uno o varios acreedores, aceptan una propuesta de convenio formulada
por el deudor o por otro u otros acreedores lo expresa Rojo en Acedo (2004) p.
1916; en mismo sentido Fernández (2004) p. 1332.
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
29
según lo señalado en el art. 109.1 LC, entonces se constata tal equiparación,
pues tratándose de propuesta anticipada de convenio no habrá votación, sino
sólo adhesiones37, mientras que la forma de aceptarse la propuesta ordinaria
de convenio es mediante votación38. Por otro lado, el motivo por el cual el de-
recho de voto está vedado para los titulares de créditos subordinados es para
que los mismos no impidan —a través del voto en contra— la aprobación de
un convenio39 que pudiere ser beneficioso para los titulares de créditos ordi-
narios. Finalmente, apoyaría esta postura el hecho de que la redacción primi-
genia del art. 106.1 de la Ley Concursal española establecía que la propuesta
anticipada de convenio debía ser acompañada de adhesiones de acreedores
privilegiados y ordinarios, lo que excluía la posibilidad de que los acreedores
titulares de créditos subordinados pudieran adherirse tanto en trámite de pro-
puesta de convenio anticipada como ordinaria, y siendo —como se dijo— las
adhesiones una forma de intervenir en la masa pasiva del concurso equiparada
al derecho de voto40, por lo tanto los titulares de créditos subordinados tam-
bién carecerían de derecho de adhesión.
2.2.Crítica al tratamiento de las personas especialmente relacionadas y su
vinculación con la refinanciación de empresas en crisis.
El planteamiento crítico de la doctrina pasa por el estricto carácter automático
y objetivo41 en la determinación de las personas especialmente relacionadas de
la legislación española desde el inicio de su regulación. En efecto, la doctrina
española mayoritaria estima que en cuanto a la determinación de las perso-
nas especialmente relacionadas con el deudor el legislador optó por seguir el
modelo alemán42, que aún tomando en cuenta como criterio definidor de las
37. Rojo (2004) p. 14 – 15. En el mismo sentido De la Cuesta (2004) p. 154.
38. Pérez en Prendes y Muñoz (2012) p. 327.
39. En tal sentido se pronuncia Quetglas (2009) p. 293.
40. Ferré (2006) p. 645 – 649; Enciso (2007) p. 205; Sánchez-Calero (2009) p.
96.
41. Cuenca (2009) p. 15; Mercadal en Sala y Alonso-Cuevillas (2004) p. 455;
Alonso en Pulgar et al (2004) p. 929.
42. La InsO impone que la carga de probar que no han existido tales circunstancias
a las personas consideradas relacionadas, partiendo de la base de que todas las perso-
nas mencionadas en el art. 138 que hayan contratado con el deudor dentro del plazo
especificado por la ley verán rescindido tal contrato, salvo acrediten no haber tenido
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
30
personas relacionadas la posibilidad de que estas tengan, por su especial situa-
ción de cercanía43 con el deudor, acceso a información relevante44 y/o posibi-
lidad de influenciar su actividad, de todos modos establece objetivamente la
enumeración de las nehesthende personen. La legislación española toma como
fundamento para la determinación de las personas especialmente relacionadas
con el deudor la posibilidad de acceder a la información e influenciarlo para
llevar a cabo actos que pudieran ser perjudiciales para el resto de los acreedo-
res del deudor45, existiendo incluso una presunción iuret et de iure46 que no
deja atribuciones al juez para evaluar la condición de persona especialmente
relacionada, al establecer una enumeración taxativa de las mismas; pero ade-
más, en términos generales, y en atención a la paridad de trato entre los acree-
dores —par condicio creditorum—, se imponen automáticamente los efectos
legales derivados de la consideración de personas especialmente relacionada en
atención al fundamento esgrimido47.
Todo lo anterior determina que difícilmente tales personas, y aun ante la
necesidad de refinanciación de una empresa en situación de crisis o insolvencia
con la cual tienen especiales vínculos, le otorgarán un salvavidas para que se
mantenga a flote48, siendo en muchos de los casos, las únicas personas que pue-
den otorgar una ayuda a tales empresas49. Es claro con este tipo de regulación
que cualquier tipo de ayuda que provenga de cualquiera de las personas espe-
cialmente relacionadas con el deudor, sea que se traduzca en una operación de
financiación a través de capital de riesgo o de crédito, será considerado, para
el acreedor, como crédito subordinado50, respecto del cual —como ya se dijo—
acceso a la información del deudor o no haber influenciado su actividad. Cuenca en
Revista Aranzadi Doctrinal, cit., pg. 14.
43. En tal sentido Guasch (2004) p. 1417.
44. En este sentido, Sastre en Sala et al (2004) p. 1141.
45. En este sentido Ferré (2006) p. 361 y 421. Por su parte, Guasch en Acedo
(2004) p. 3717.
46. Ávila De La Torre y Curto (2004) p. 3546; Ruiz-Rico en Acedo (2004) p.
3841; Sánchez en Acedo (2004) p. 3903; Garrido en Rojo y Beltrán (2004) p.
1671.
47. En este sentido Ávila De La Torre y Curto (2004) p. 3540. Ruiz-Rico en
Acedo (2004) p. 3841.
48. Valpuesta en Cordón (2007) p. 738.
49. En este sentido Ávila De La Torre y Curto (2004) p. 3547.
50. En este sentido Valpuesta en Cordón (2007) p. 738; Cordero en Bercovitz
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
31
difícilmente podrá contar con expectativas de pago, atendido a los especiales
y severos efectos que la ley fija de forma automática para los acreedores per-
sonas especialmente relacionadas con el deudor. En resumen, se desincentiva
de forma considerable la refinanciación de empresas en crisis a través de, por
ejemplo, actos y contratos que siendo equitativos para los intereses de todos
los acreedores y deudor, sea beneficioso para la supervivencia de la empresa
en situación de crisis51.
V.Apreci aciones críticas respect o de la regulaci ón de la s person as
relac ionadas en la Ley Nº 20.7 20.
1.Fund amento ju rídico de la dete rminación y efect os de las persona s
relac ionadas e n la Ley nacional.
Delimitándose los fundamentos de la instauración de la institución en la le-
gislación comparada, es posible ahora efectuar una comparativa con el or-
denamiento nacional, de tal manera de argumentar en torno al fundamento
que nuestro legislador habría tenido en consideración a la hora de normar las
personas relacionadas.
La legislación nacional, luego del estudio del derecho comparado en cuanto
al fundamento de la determinación de las personas relacionadas obedece a la
intención de otorgar protección a los intereses de todos los acreedores, prote-
giéndose la par condicio creditorum y fomentándose el trato igualitario entre
los mismos. Es así que mediante la subordinación del crédito de las personas
relacionadas se busca la mantención del equilibrio en la protección de los in-
tereses de los distintos acreedores. Por su parte, en cuanto a la regulación de
los efectos que otorga a la consideración de personas relacionadas, estimamos
que coincide con el fundamento que los ordenamientos de derecho comparado
estudiados en este trabajo presentan, siendo no obstante del todo drásticos los
efectos que la nueva Ley otorga a tal consideración. Se busca, a nuestro en-
tender, sanciona a las personas relacionadas cuando hubiesen contratado res-
pecto del deudor y por tal situación se conviertan en acreedores del mismo. Y
este trato sancionatorio no puede sino derivarse de una consideración negativa
que el legislador tiene respecto de los acreedores personas relacionadas; consi-
(2004) p. 1101.
51. Marín (2010) p. 94; Ávila De La Torre y Curto (2004) p. 3548.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
32
deración negativa que a la luz de la regulación de los diversos ordenamientos,
obedece también a la presunción de que estas personas, por sus especiales vín-
culos o relaciones de cercanía con el deudor, pueden influenciar su actividad u
obtener información relevante que pudiere ser perjudicial para el resto de los
acreedores.
2.Crí ticas a la regula ción de l as perso nas relac ionadas en la leg islación
patri a.
Importantes cuestionamientos ofrece la extrema similitud que la Ley nacional
presenta en relación a la normativa de las personas relacionadas de la Ley
española original. En efecto, atendidas las múltiples críticas que la regulación
original de la Ley Concursal española recibió durante largos años por parte
de la doctrina, principalmente en relación al excesivo automatismo a la hora
de determinar las personas especialmente relacionadas con el concursado y los
efectos asociados a esta consideración, nos parece del todo criticable que el le-
gislador nacional haya optado, salvo pequeñas excepciones, por el mismo nivel
de severo automatismo u objetivismo a la hora de deslindar la enumeración de
las personas relacionadas y atribuir los efectos asociados a esta consideración,
especialmente cuando las mismas son acreedores del concursado. En efecto,
por un lado, ya la delimitación del número de personas relacionadas, atendido
el fundamento de su establecimiento, es taxativo, y por otro, los efectos que
esta consideración tiene para los casos en que sean acreedores del concursado
son establecidos por la Ley de forma automática por el sólo hecho de ser per-
sonas relacionados. En tal estado de la cuestión, a la hora de enfrentarse el juez
a un caso, tanto para la determinación de las personas relacionadas como para
atribuir los efectos de la subordinación del crédito del que sea titular, estará de
manos cruzadas, sin posibilidad de analizar o estimar, en cada caso concreto,
la ventaja o beneficio del acto o contrato celebrado entre el la persona relacio-
nada, ahora acreedor, y el deudor concursado. La consecuencia es clara: Todo
acto que sea celebrado entre una persona relacionada y el deudor concursado,
respecto del cual se generen créditos en favor del primero, importará la subor-
dinación del mismo y por tanto un trato desventajoso en un posible proceso
concursal.
En este sentido, y sin perjuicio que la nueva Ley incorpora algunas excep-
ciones que morigeran en alguna medida el excesivo automatismo en cuanto a
la subordinación del crédito de personas relacionadas, como son las contem-
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
33
pladas en los art. 72, 73 y 74 de la Ley, no es menos cierto que no se incorpora
para la generalidad de personas relacionadas excepciones como las introduci-
das en la Ley Concursal española actual, en la que, teniendo el legislador una
especial consideración52 por la infracapitalización53 de las empresas, reguló
excepciones a la subordinación que permiten que sólo se considere subordi-
nando el crédito que dice relación con operaciones de financiación que tienen
como consecuencia el quiebre de la par conditio creditorum54, esto es, con-
tratos de préstamo y actos análogo. La legislación patria, por su parte —salvo
las excepciones mencionadas—, sin tomar en consideración otro fundamento
más que la perjudicial relación de cercanía para con los demás acreedores que
las personas relacionadas tendrían con el deudor concursado a la hora de
celebrar actos jurídicos , y sin hacer distinción alguna, subordina el crédito
derivado de todo tipo de actos cualquiera sea su naturaleza; coincidente con
la extrema severidad que la Ley Concursal española presentaba en sus inicios,
y que determinaba en definitiva una presunción de derecho de cooperación
fraudulenta del deudor con ciertos acreedores próximos. En efecto, salvo las
excepciones mencionadas, en las cuales la labor del juez se torna relativamente
52. Villanueva (2012) p. 22; Quetglas (2009) p. 250 – 252; Pérez en Prendes
y Muñoz (2012) p. 381.
53. Guasch (1999) p. 1489 – 1514; Otxoa-Errearte (2010) p. 144.
54. Si bien la jurisprudencia española aún no cuenta con un pronunciamiento aca-
bado y común respecto a los actos que quedarían fuera del ámbito de la subordinación
tomando en cuenta la normativa concursal actual, sí ha tomado partido por la postura
que considera la infracapitalización nominal como relevante a la hora de determinar
los actos análogos a los préstamos que deberán quedar dentro del ámbito de aplicación
de la norma; en tal sentido el Tribunal Supremo español, en Sant Vicenç-Can Ros, S.L.
y Don Pedro Francisco con Administración Concursal de La Entidad Mercantil Sant
Vicenç-Can Ros, S.L. (2013), en fundamento jurídico 5°, establece que en caso que
nos encontremos ante un supuesto típico de préstamos societario, la función económi-
ca de los fondos prestados es la de sustituir la dotación de capital social, encubriendo
un supuesto de infracapitalización en que el capital social es tan exiguo que no permite
realizar con normalidad la actividad social y no permite dotarla de un patrimonio
con el cual pueda acreditar una solvencia suficiente para obtener financiación externa
de terceros. Agrega que si se hubiera aportado por los socios el capital en la forma
establecida en los estatutos o como es la aportación inicial o la ampliación de capital
social, el patrimonio no hubiera podido ser reembolsado a los socios en detrimento de
los acreedores sociales frente a los cuales desempeña función de garantía.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
34
importante, en todos los demás casos la subordinación del crédito operará de
manera automática, y atendido el fundamento de la subordinación del crédito
de las personas relacionadas, no queda más que concluir que la legislación na-
cional presume también, de derecho, el actuar fraudulento entre las personas
relacionadas y el deudor.
Pero es que incluso en cuanto a las excepciones planteadas en el art. 63 de
la Ley en relación a que no se entenderán subordinados aquellos créditos a los
que se refieren los art. 72, 73 y 74 —con su respectiva salvedad55—, es preciso
decir que la pretendida morigeración del automatismo del que hablábamos se
torna relativa, desde que tales excepciones sólo serán procedentes en caso de
concurrencia de proceso concursal de reorganización, toda vez que la norma se
encuentra en párrafo 1, objeto del acuerdo de reorganización, del Título 1, del
capítulo III de la Ley, esto es, normas que se aplican en caso de que el proceso
concursal sea seguido en fase de acuerdo de reorganización. La misma norma
expresa que tales excepciones serán procedentes en caso que sea pretendida la
posposición de pago con posterioridad a los acreedores valistas de los créditos
debidamente documentados en el plazo de noventa días anteriores al inicio del
proceso concursal de reorganización. Por otro lado, tal norma no se encuentra
establecida en el art. 241 de la Ley, que regula el orden de pago de los acreedo-
res en el proceso concursal de liquidación, con lo cual debemos entender que
tales excepciones en esta fase no serían procedentes, manteniéndose por tanto
la regla general de subordinación automática de todo crédito titularidad de
una persona relacionada con el deudor concursado.
Por otro lado, el art. 74 inc. 2 incorpora una limitación categórica a la
contratación de préstamos y toda operación que se celebre con las personas
relacionadas, para lo cual deberá contar con la aprobación del 50% del pa-
sivo del deudor. Si bien la norma establece que los créditos derivados de los
préstamos contratados en tales circunstancias se pagarán de acuerdo al art.
2472 Nº 4 del Código Civil, no es menos cierto que la Ley no hace distinción
a la hora de establecer el criterio de subordinación de créditos. En tal sentido,
si bien pudiere pensarse que con tal norma se limita en forma considerable su
automatismo en cuanto a la subordinación, pudiéndose estimar que el legisla-
dor intenta poner mayor protección a los acreedores en caso que se contrate
con el deudor en base a préstamos, la regulación propiamente tal que hace la
55. Préstamos que hayan sido contratados con las personas relacionadas contando
con la aprobación del 50% del pasivo del deudor (art. 74 inc. 2º de la Ley).
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
35
norma es del todo contradictoria con la efectuada en la legislación comparada
española actual, donde el reproche se manifiesta precisamente en la subordina-
ción de los créditos derivados de préstamos o actos análogos56. En nuestra le-
gislación, por el contrario, se castiga en todo caso los créditos que un acreedor
persona relacionada tenga contra el deudor, salvo que se cuente —de forma
muy excepcional, creemos nosotros— con la aprobación del 50% de la masa
pasiva del concurso, que en todo caso transgrede el principio de protección de
la par condicio creditorum.
Es claro que lejos está nuestra legislación de otorgar un trato más benigno a
los acreedores personas relacionadas con el deudor, como de forma importan-
te lo realiza el ordenamiento estadounidense, en el cual la subordinación del
crédito del insider sólo se produce en caso de que el juez —de completa inje-
rencia en cuanto a la subordinación de créditos—haya llegado a la conclusión,
dependiendo del caso concreto, de la existencia de una actitud inequitable, in-
justa o punible de parte del insider hacia el resto de los acreedores o el deudor
concursado. Y lo mismo podemos decir respecto de la legislación concursal
española actual, en la que si bien no de forma total, pero sí importante, se
ha morigerado drásticamente el automatismo a la hora de otorgar efectos a
la consideración de personas especialmente relacionadas, otorgando un trato
más benigno cuando son acreedores, atendido a que no todo crédito del que
sean titular será subordinado, y por contar con mayores expectativas de parti-
cipación en el proceso concursal y de cobro de sus acreencias.
Debemos con esto ser críticos y concluir que nuestra legislación en materia
de personas relacionadas es del todo arcaica, no incorporando la labor del juez
como determinante a la hora de atribuir los severos efectos subordinativos a
los créditos que éstos titulan, no utilizando o incorporando criterios menos
automáticos a la hora de determinar quiénes serán considerados como perso-
56. El art. 93.2 de la Ley Concursal española, actual, establece que «Se consideran
personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1.º Los so-
cios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas
sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito,
sean titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en con-
curso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10
% si no los tuviera. 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la socie-
dad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas
condiciones que en el número 1.º de este apartado.»
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
36
nas relacionadas, o permitiendo que el juez tenga también mayor injerencia en
este punto.
Por otro lado, de acuerdo al fundamento que entendemos utiliza el legisla-
dor para la determinación de las personas relacionadas y la aplicación de sus
efectos, es que vemos contradicciones de gran trascendencia en la norma del
art. 2 Nº 26 de la Ley, en cuanto consecuencias que presenta para la seguridad
jurídica de aquellas personas que en su gran mayoría representan los princi-
pales financiadores de una persona en situación de insolvencia, y en mayor
medida, para las pymes y empresas familiares. En efecto, ya se plantearon una
serie de cuestiones interpretativas problemáticas en torno a la redacción de la
norma en comento, como son, a modo de recapitulación, la inexplicable falta
de extensión de la norma de la letra a) del precepto en cuanto no contemplar
las situaciones en que fuese el cónyuge separado de hecho, separado judicial-
mente, o el ex cónyuge divorciado quien hubiese otorgado, por ejemplo, un
crédito a la persona concursada respecto de la cual tenía vínculos en un espa-
cio determinado de tiempo, o los mantiene en las tres situaciones menciona-
das, con el deudor concursado; por otro lado, la falta de una determinación del
tiempo dentro del cual deberían ser consideradas personas relacionadas con el
deudor persona jurídica a aquellos que otorgaran financiación a la empresa o
sociedad ahora concursada. Así, la contradicción normativa es tal que, si sabe-
mos que el espíritu de la legislación es sancionar a aquellos que se encuentran
en una relación de proximidad capaz de influenciar la actividad del deudor
concursado para aprovecharse de la celebración de actos y contratos que pu-
dieren significar un privilegio respecto del resto de los acreedores, entonces
perfectamente podríamos entender que tal situación se produce también con
las personas que en un tiempo relativamente cercano a la fecha de declaración
del concurso o de insolvencia, hayan tenido especiales vínculos de cercanía,
como el cónyuge divorciado que lo fuere dentro de los dos años anteriores a
la declaración de concurso, o cónyuges separados de hecho o judicialmente,
y por qué no plantearlo, la pareja estable del deudor concursado, cosa que
no señala el art. 2 Nº 26, a) de la Ley. Del mismo modo, con tal fundamento
legislativo también deberíamos entender que no podemos considerar persona
relacionada a aquella que al tiempo de la celebración del acto o contrato con el
deudor, ahora concursado, no tenía tal carácter, como caso del administrador,
socio, empresa que pertenece al mismo grupo —matriz, filial, coligante o coli-
gada—, de una sociedad, que al tiempo de otorgar, por ejemplo un préstamo,
no tenía la calidad de tal, cosa que con la redacción actual de la norma no se
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
37
produce, entendiéndose lo contrario.
La solución a estas consideraciones pasa precisamente, por una modifica-
ción legislativa que evite soluciones injustas o contrarias al que estamos con-
vencidos, ha de ser el criterio determinante en cuanto a la regulación de las
personas especialmente relacionadas, a saber, la igual protección de los intere-
ses de los acreedores o par condicio creditorum, lo cual se produce por ejem-
plo, incorporando criterios de delimitación de la subordinación fuera del au-
tomatismo legislativo actual, para contemplar las diversas situaciones en que
efectivamente se transgrede este principio rector de la legislación concursal.
3.El consecuen te défic it de fin anciació n en conte xto de
infra capitaliz ación de una per sona jurí dica.
Teniendo en cuenta estos comentarios críticos en relación a la regulación de las
personas relacionadas en la Ley Nº 20.720, que tienen que ver con el deficiente
criterio utilizado por la Ley a la hora de determinar las personas relaciona-
das y los efectos atribuidos a tal consideración, teniendo además en cuenta el
fundamento de la subordinación crediticia de las personas relacionadas, y la
relevancia de la refinanciación de empresas en crisis, no resulta difícil darnos
cuenta de las drásticas consecuencias que la regulación que presenta la nueva
Ley respecto de las personas relacionadas tendrá en materia de reactivación y
mantenimiento de la actividad de empresas en crisis, viables, que aún no han
llegado a un proceso concursal, principalmente en caso de pymes y empresas
familiares.
Y es que la severidad con que el legislador trata a las personas relacionadas
importa que éstas, al igual que sucedía en los orígenes de la legislación con-
cursal española, se encuentren en la desprotección absoluta en todos aquellos
casos en que pretendan financiar a la sociedad u otorgar cualquier tipo de
ayuda que signifique una vía útil para la empresa de salir de la situación de
crisis. En efecto, la legislación nacional es tan drástica que todo contrato del
cual emanen obligaciones para el deudor concursado, independiente de su na-
turaleza —beneficiosa o no para la mantención de la actividad empresarial;
coincidente o no con el respeto de la par conditio creditorum; que signifique
un perjuicio o no para el resto de los acreedores o el deudor— importará para
la persona relacionada que haya contratado con el deudor concursado un pro-
blema, pues el crédito a su favor será siempre y en todo caso subordinado, no
tendrá posibilidad de voto en junta de acreedores tanto en fase de acuerdo de
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
38
reestructuración como en fase de liquidación, viendo limitadas al máximos
las posibilidades de injerencia efectiva y relevante en el curso progresivo del
proceso concursal, y lo que es más grave, viendo limitadas al máximo sus
expectativas de cobro del crédito, pues consideramos en este punto que, aten-
dido el fundamento de la subordinación crediticia que actualmente contempla
la Ley, serán más frecuentes que esporádicos los casos en que el crédito de la
persona relacionada sea postergado en su pago incluso con posterioridad a los
acreedores valistas.
¿Qué posibilidades tendrá entonces una empresa que se encuentra infraca-
pitalizada de poder resurgir de la situación de crisis, si ni siquiera los socios del
mismo grupo empresarial, socios de la empresa, parientes, entre otros —perso-
nas relacionadas—, pretenderán otorgar un salvavidas a la empresa en crisis?.
Se aprecia con esto un drástico desincentivo a la refinanciación de las empresas
en situación de insolvencia, lo cual de forma lógica repercutiría en la existencia
de una mayor cantidad de procesos concursales —que per se no garantizan en
un cien por ciento la perdurabilidad de todas las empresas concursadas—, y
por tanto, la extinción de muchas empresas respecto de las cuales la única po-
sibilidad de vida es aquella que deriva de la participación de las personas rela-
cionadas. Y es que ya se dejó en claro la importancia que para las empresas en
general, pero principalmente para las pymes y empresas familiares presentan
los socios o personas con vínculos de parentesco con aquella que represente a
la sociedad.
Y en este punto debemos detenernos, siendo categóricos para alzar la voz
por una modificación legislativa que disminuya de forma considerable el au-
tomatismo a la hora de determinar las personas relacionadas y los efectos
asociados a esta consideración, pues son en su gran mayoría pymes y empresas
familiares las que en términos generales presentan problemas de iliquidez e in-
solvencia. En tal sentido, la protección de la actividad empresarial, el resguar-
do de la actividad de estas pequeñas y medianas empresas y/o familiares, pasa
por avizorar las implicancias que una regulación como la comentada tendrán
en materia de salvamento de empresas en crisis, y donde un Estado que se diga
protector de la actividad empresarial debe contar con normas que promuevan,
no sólo desde las palabras de las motivaciones queridas por un mensaje o una
moción, sino desde el seno mismo de la normativa y las consecuencias que
cada precepto legal presente; todo lo cual, estimamos, de forma lamentable,
de acuerdo a lo señalado a lo largo de este trabajo, no ocurre, pues si bien la
Ley pretende fomentar la reactivación de las empresas en situación de insol-
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
39
vencia, con la regulación deficiente y arcaica que presenta la institución de las
personas relacionadas, se obtiene todo lo contrario, esto es, un desincentivo
a la refinanciación y reactivación de empresas en crisis antes de un proceso
concursal, lo cual, es del todo lógico, es menos costoso, más expedito y logra
el fin de mantener con vida a la empresa.
VI. C onclusion es
1. La forma de determinación y atribución de los efectos que la Ley realiza
respecto de las personas relacionadas es de un carácter en extremo automático
y objetivo, el cual repercute negativamente en las posibilidades que una em-
presa en situación de crisis o insolvencia tenga para refinanciarse en casos de
infracapitalización.
El desincentivo a la financiación de empresas infracapitalizadas que de-
termina la Ley al regular los severos efectos hacia los acreedores personas
relacionadas, desde su fundamento jurídico, sin distinguir de forma alguna
el tipo de operación por la cual una persona relacionada pudiera otorgar un
salvavidas a una empresa en situación de insolvencia, importa que muchas
sociedades o empresas, al no contar con recursos suficientes para la supervi-
vencia, lleguen a un proceso concursal que si bien fomenta su reorganización,
o reflote, no garantiza que la empresa mantenga su actividad, extinguiéndose
en todos aquellos en que se siga un proceso concursal de liquidación. Todo lo
cual tiene una trascendencia mayor en caso de pequeñas y medianas empresas
o empresas familiares.
2. El precepto normativo que determina las personas relacionadas adolece
de falencia graves en su redacción, que irrogan una falta absoluta de certeza
jurídica a las personas relacionadas, repercutiendo negativamente en cuanto a
posibilidades de participación efectiva y decisiva en el proceso concursal y su
fin, así como en cuanto expectativas de satisfacción de sus acreencias.
3. A modo de propuesta para una mejor regulación de la materia, es nece-
sario que antes que la Ley entre en vigencia, y se constaten los problemas que
se plantean —de interpretación en la redacción de normas, como lagunas, in-
congruencias; falta de certeza jurídica; desprotección, o si se quiere, trato más
severo, de ciertos acreedores en desmedro del principio par condicio credito-
rum; desincentivo considerable a la financiación y refinanciación de empresas
en situación de insolvencia o crisis— es necesario una profunda modificación
legislativa que contenga:
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
40
i. Como fundamento jurídico en torno a la atribución de efectos a la con-
sideración de personas relacionadas —subordinación de su crédito, entre
otros— que sea coincidente con las necesidades reales de financiación de una
empresa infracapitalizada, y que permita al mismo tiempo subordinar sus cré-
ditos sólo en aquellos casos en que exista una real transgresión de la par con-
ditio creditorum.
La opción que toma la Ley Concursal española actual —como resultado
de las críticas doctrinarias— de acuerdo al fundamento de reproche a las ope-
raciones de financiación propias de la infracapitalización de una sociedad,
de considerar subordinados sólo los créditos de las personas relacionadas en
aquellos casos en que se derive de un préstamo o acto con análoga finalidad,
es una opción posible de considerar si lo pretendido por el legislador fuera,
como señalamos, la protección de la par conditio creditorum al mismo tiempo
que fomentar la supervivencia de las personas naturales y jurídicas en crisis,
incluso con anterioridad al proceso concursal propiamente tal.
ii. Contenga la posibilidad de mayor injerencia del juez a la hora de deter-
minar a las personas relacionadas, así como atribuir los efectos señalados por
la Ley a tal consideración. Esto es coincidente además con la necesidad de que
sea disminuido, si no en su totalidad, en la mayor medida de lo posible, el au-
tomatismo de la legislación concursal nacional en relación a la determinación
de las personas relacionadas y los efectos consagrados en la Ley.
La mayor injerencia del juez, en especial a la hora de subsumir el caso en
el ámbito de aplicación de la norma subordinativa, que debe ser acompañada
con la incorporación de criterios no estrictamente objetivos para la estima-
ción de la subordinación —lo cual se relaciona con la conclusión anterior—,
permitirá que en todas aquellas situaciones de justa, equitativa o adecuada
financiación por parte de una persona relacionada, de una empresa infracapi-
talizada, sea protegida, contemplándose la subordinación crediticia no como
la regla general en materia de obligaciones entre personas relacionadas y el
deudor concursado, si no que en una real sanción para que, tal como sucede
en el ordenamiento jurídico estadounidense, sean subordinados sólo aquellos
créditos derivados de actuaciones y/u operaciones injustas, no equitativas o
perjudiciales para los intereses de los demás acreedores, y contrarias a la par
conditio creditorum.
Lo anterior para nada importaría una traba en el normal curso progresivo
del proceso concursal, o una transgresión de sus fines; sino que por el contra-
rio, significaría otorgar mayor certeza jurídica para los acreedores personas
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
41
relacionadas, y un trato más justo y equitativo en cuanto protección de los
intereses de todos los acreedores del deudor.
iii. Tome en cuenta los comentarios efectuados en el capítulo II en cuanto
a las falencias en la redacción de la norma del art. 2 Nº 26 de la Ley, falencias
que siendo fuente de incertidumbre jurídica, dejan en la actualidad en una
desmejorada condición a las personas relacionadas; más aun al saber la nula
participación que el juez tiene en el proceso concursal en cuanto determinación
de las personas relacionadas y atribución de los efectos atribuidos por la Ley.
Referencias
Abeliuk, René. Las obligaciones. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chi-
le, 2009. (Tomo II). 1262 p.
Alonso, Carmen. El automatismo en la subordinación de los créditos y la
posición de las entidades de crédito. En Alonso, Alberto y Pulgar, Juan
(Coords.). Implicaciones financieras de la Ley Concursal. Madrid: La Ley.
Grupo Wolters Kluwer, 2009. pp. 169 – 212.
Alonso, Carmen. Comentarios al art. 92 LC. En Pulgar, Juana et al (Dirs.).
Comentarios a la Legislación Concursal. Madrid: Editorial Dikinson, 2004.
(Tomo I). p. 929
Ávila De La Torre, Alfredo y Curto Polo, Mercedes. La subordinación del
crédito de las personas especialmente relacionadas con el concursado. En
Acedo, José et al. Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Ma-
nuel Olivencia. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004. (Tomo IV). p. 3537
– 3568.
Baird, Douglas. Elements of Bankruptcy (3a. Ed.). New York: Fundation
Press, 2001. 236 p.
Baird, Douglas y Jackson, Thomas. Cases, problems, and materials on
Bankruptcy (2da Ed.). Estados Unidos: Editorial Advisory Board, 1990.
1336 p.
Buchbinder, David. Fundamentals of bankruptcy. A lawyer´s guide. Estados
Unidos: Editorial Little Brown and Company, 1991. 626 p.
Cordero, Encarna. Comentario al art. 93 LC. En Bercovitz, Rodrigo (Coord.).
Comentarios a la Ley Concursal. Madrid: Editorial Tecnos, 2004. (Volu-
men I). pp. 1103 – 1108.
Cuenca Casa, Matilde. Algunas deficiencias de la Ley Concursal ante la in-
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
42
solvencia de la persona física. Disponible en: http://eprints.ucm.es/9714/1/
Cuena_Deficiencias_LC.pdf [Fecha de consulta: 21 de febrero de 2014].
De la Cuesta, José. El convenio concursal: comentarios a los artículos 98 a 141
de la Ley Concursal. Navarra: Editorial Thomson Aranzadi, 2004. 221 p.
De Las Heras, María. Las adhesiones tardías. En Rojo, Ángel y Beltrán, Emilio
(Dirs.). Los acreedores concursales. II Congreso español de derecho de la
insolvencia. Navarra: Editorial Thompson Reuters, 2010. pp. 725 – 750.
Enciso, María. La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propues-
ta anticipada de convenio. Madrid: Editorial La Ley, 2007. 320 p.
Fernández, José. Algunas consideraciones sobre la propuesta anticipada de
convenio en la Ley Concursal (Arts. 99 a 103). En Revista crítica de dere-
cho inmobiliario. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles
de España. Año 80, Nº 683, mayo – junio, 2004. Madrid: Ediciones Cole-
gio de Registradores de España, 2004. pp. 1315 – 1336.
Ferré, Juan. Los créditos subordinados. Navarra: Editorial Thomson Civitas,
2006. 735 p.
Garrido, José. Comentario al art. 93. En Rojo, Angel y Beltrán Emilio (Dirs.).
Comentario de la Ley Concursal. Madrid: Editorial Thomson Civitas,
2004. (Tomo I). pp. 1670 – 1680.
Guasch, Rafael. El concepto de persona especialmente relacionada en con deu-
dor en la Ley Concursal. En Revista de Derecho mercantil. Universidad Au-
tónoma de Madrid. Nº 254, 2004. Madrid: Civitas, 2004. pp.1417 – 1456.
Guasch, Rafael. El régimen concursal de los préstamos de socios. En Acedo,
José et al. Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Oli-
vencia. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004. (Tomo IV). pp. 3707 – 3730.
Guasch, Rafael. La doctrina de la infracapitalización. Aproximación concep-
tual a la infracapitalización de las sociedades. En Revista de derecho mer-
cantil. Universidad Autónoma de Madrid. Nº 234, 1999. Madrid: Civitas,
1999. pp. 1489 – 1514.
Gutiérrez, Andrés. Tutela de los acreedores frente al convenio concursal: opo-
sición, nulidad y declaración de incumplimiento. Madrid: Editorial La Ley,
2008. 319 p.
Hidalgo García, Santiago. Artículo 93. Personas especialmente relacionadas
con el concursado. En Sánchez-Calero, Juan y Guilarte, Vicente (Coords.).
Comentarios a la legislación concursal. Valladolid: Editorial Lex Nova,
2004. (Tomo II). pp. 2057 – 2073.
Historia de la Ley Nº 20.720. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navega
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
43
r?idNorma=1058072&buscar=20720 [Fecha de consulta: 11 de enero de
2014].
Marín, Fernando. Subordinación de créditos de socios y concurso de socieda-
des de capital. En Revista de derecho concursal y paraconcursal. Wolters
Kluwer. Nº 12, 2010. Madrid: Editorial La Ley, 2010. pp. 93 – 115.
Mercadal, Francisco. Comentarios al art. 93 LC. En Sala, Alberto et al. Nueva
Ley Concursal (2da. Ed.). Barcelona: Editorial Bosch, 2004. 908 p.
Otxoa-Errearte, Rosa. La responsabilidad de los socios por la infracapitaliza-
ción de su sociedad (2da. Ed.). Madrid: Editorial Aranzadi, 2010. 384 p.
Pérez, Jacinto. Créditos subordinados tras la reforma de la ley Concursal ope-
rada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En Prendes, Pedro y Muñoz,
Alfonso. (Dirs.). Tratado Judicial de la insolvencia. Navarra: Editorial Ci-
zur Menor, 2012. (Tomo II). pp. 323 – 402.
Pérez, Jacinto. Las consecuencias de la subordinación. Efectos generales y es-
peciales con respecto a los créditos de las personas especialmente relacio-
nadas con el deudor. En Prendes, Pedro y Muñoz, Alfonso (Dirs.). Tratado
judicial de la insolvencia. Navarra: Editorial Aranzadi, 2012. (Tomo II).
pp. 1615 – 1617.
Puelma, Álvaro. Sociedades. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile,
2011. (Tomo II). 729 p.
Puga, Juan. La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el derecho
chileno y comparado. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2011.
759 p.
Pulgar, Juana. Fresch money y financiación de empresas en crisis en la Ley
38/2011. En Revista de derecho concursal y paraconcursal. Wolters Kluwer.
Nº 16, 2012. Madrid: Editorial La Ley, 2012. pp. 67 – 83.
Quetglas, Rafael. La subordinación de los créditos en el grupo de sociedades.
En Veiga, Abel (Coord.). Créditos, garantías y concurso. Pamplona: Edito-
rial Thomson Reuters, 2010. pp. 497 – 538.
Quetglas, Rafael. El concurso de acreedores del grupo de sociedades. Pamplo-
na: Editorial Thomson Civitas, 2009. 390 p.
Rojo, Ángel. La adhesión de los acreedores. En Anuario de derecho concursal.
Thomson Reuters. Nº1, 2004. Madrid: Editorial Aranzadi, 2004. pp. 11
– 47.
Rojo, Ángel. La adhesión de los acreedores. En Acedo, José et al. Estudios
sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia. Madrid: Edi-
torial Marcial Pons, 2004. (Tomo IV). pp. 4671 – 4704.
AL ARC ÓN C AÑU TA
LA S P ER SO NAS R EL ACI ON AD AS EN L A L EY 20 .72 0. CO NS EC UEN CI AS Y COM EN TAR IO S C RÍ TI COS
44
Rojo, Angel y Beltrán, Emilio. Comentarios a la Ley Concursal. Madrid: Civi-
tas Ediciones, 2004. (Tomo II). 3976 p.
Ruiz-Rico, Catalina. En torno a los controvertibles créditos subordinados.
En Acedo, José et al. Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a
Manuel Olivencia. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004. (Tomo IV). pp.
3839 – 3860.
Sánchez, Fernando. La subordinación legal de créditos en caso de concurso de
una sociedad. En Acedo, José et al. Estudios sobre la Ley Concursal. Li-
bro homenaje a Manuel Olivencia. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004.
(Tomo IV). pp. 3893 – 3912.
Sánchez-Calero, Juan. La reforma de la propuesta anticipada de convenio.
En Revista de derecho concursal y paraconcursal. Wolters Kluwer. Nº 11,
2009. Madrid: Editorial La Ley, 2009. pp. 85 – 98.
Sandoval, Ricardo. Derecho comercial. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 2011. (Tomo IV). 240 p.
Sastre, Sebastián. Comentarios al art. 93 LC. En Sagrera, José et al. Comen-
tarios a la Ley Concursal. Barcelona: Editorial Bosch, 2004. (Tomo II). p.
1141.
Tapia, José. El convenio. En Prendes, Pedro et al. Tratado judicial de la insol-
vencia. Navarra: Editorial Aranzadi, 2012. (Tomo II). pp. 1695 – 1884.
Torres, José. Comentarios al art. 93 a 115. En Palomar, Alberto (Coord.).
Comentarios a la legislación concursal. Madrid: Editorial Dykinson, 2004.
1542 p.
Valpuesta, Eduardo. Créditos de personas especialmente relacionadas con el
concursad. En Zabalo, María et al. Comentarios a la ley concursal. Nava-
rra: Editorial Thomson Aranzadi, 2004. 1668 p.
Villanueva, Blanca. Alternativa a la automática subordinación de los créditos
de los titulares de participaciones significativas en el concurso. En Docu-
mentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Universidad
Complutense. Nº 54, marzo, 2012. Madrid: Ediciones Universidad Com-
plutense, 2012. pp. 2 – 22.
Jurisprudencia
Sant Vicenç-Can Ros, S.L. y Don Pedro Francisco con Administración Con-
cursal De La Entidad Mercantil Sant Vicenç-Can Ros, S.L (2013): Tribunal
Supremo español, 10 de julio de 2013 (Recurso de Casación). Disponible
en:
RE VIS TA CH IL EN A D E DER EC HO Y CI ENC IA P OLÍ TI CA
MAYO A GO STO 20 14 • IS SN 071 8 938 9 • e -IS SN 07 19 21 50 • V OL . 5 • Nº 2 • PÁ GS . 1 14 5
45
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasem
atch=TS&reference=6820279&links=&optimize=20130809&publicinterf
ace=true [Fecha de consulta: 13 de noviembre de 2013].
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba