Pluralismo jurídico, derecho alternativo y la irrupción de nuevos sujetos jurídicos
| Autor | Iker Barbero |
| Cargo | Doctor por la Universidad País Vasco-Euskal Herriko |
| Páginas | 97-131 |
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Corpus Iuris Regionis.
Revista Jurídica Regional y Subregional Andina 12
(Iquique, Chile, 2012) pp. 97-131
PLURALISMO JURÍDICO, DERECHO ALTERNATIVO Y LA IRRUPCIÓN DE
NUEVOS SUJETOS JURÍDICOS
I B*
Open University
* Doctor por la Universidad País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea e International Master in Sociology of
Law por el International Institute of Sociology of Law. En la actualidad es contratado doctor por Ikerbasque, the
Fundation for Science y Visiting Scholar en el Centre for Citizenship, Identities and Governance (CCIG) de la Open
University (Inglaterra).
R
Esta obra busca ofrecer una lente distinta desde la cual mirar al Derecho más allá del dogma-
tismo hegemónico. La corriente sociojurídica del pluralismo jurídico ha proporcionado los elementos
necesarios para encuadrar las prácticas y discursos jurídicos desarrollados por los colectivos sociales en
los que podía denominarse en sentido amplio la producción alternativa del Derecho. Dicho con otras
palabras, se trata de investigar cómo sujetos, jurídicos o no, buscan a través de la interpretación del
Derecho o cial y/o creación autónoma de un Derecho propio, la consecución de una nueva regulación
jurídica basada en principios como la Igualdad o la Justicia.
Palabras clave: Monismo jurídico, pluralismo jurídico, Derecho alternativo, nuevos sujetos jurídicos
INTRODUCCIÓN
¿Son solamente unos pocos los legitimados por el Derecho para la elaboración
de normas o existen otros focos de producción normativa? ¿Es posible que entre tanto
pensamiento monocromático podamos encontrar una diversidad de tonos que desmiti quen
la idea de la legitimación única? ¿Pueden algunos colores (el rojo, el negro, el verde, el lila, el
arco iris…), excluidos de la palestra o de los líquidos reveladores fotográ cos reavivarse a través
de una iluminación alternativa? La bombilla sociojurídica escogida para responder a estos
interrogantes es la del pluralismo jurídico, y más concretamente la del Derecho alternativo,
entendido este en sentido genérico como el conjunto de prácticas jurídicas llevadas a cabo
por sujetos diversos como jueces, abogados, movimientos sociales, activistas, individuos
anónimos, que pueden situarse dentro, fuera o contraviniendo el ordenamiento jurídico, y
cuyo objetivo es la creación de una nueva realidad más justa e igualitaria. Evidentemente, no
es una de nición esencialista, sino que, como se verá, ha de ser concretada tanto teórica como
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prácticamente, e incluso matizada a través de las principales críticas que sobre esta perspectiva
se han vertido.
Con este n, en una primera parte de este artículo se presentarán unas referencias
a la identi cación entre Estado y Derecho, también denominada monismo o estatalismo
jurídico, con el objetivo de mostrar el punto de partida de una teoría históricamente crítica
con esa identi cación: el pluralismo jurídico. Evidentemente, el pluralismo jurídico, dentro
de su pequeña parcela en los estudios sociales y jurídicos, ha experimentado una evolución
y rami cación interna precisamente porque, entre otras cosas, es el estudio de la diversidad
jurídica. Esto será expuesto en una segunda parte, y en la tercera y cuarta parte se hará
referencia a un fenómeno muy concreto del pluralismo jurídico, el Derecho alternativo y sus
expresiones teórico-prácticas, que nos aporte la lente con las que enfocar la imagen de estudio
de caso.
1. EL PLURALISMO JURÍDICO CON CRÍTICA AL PARADIGMA MONISTA
DEL DERECHO
1.1- La hegemonía del Derecho del Estado o el triunfo del monismo jurídico
La preeminencia hegemónica del paradigma jurídico y político fundamentado en
la centralidad del Estado, también denominado monismo jurídico, constituye, hoy en día,
un hecho irrefutable. La profundidad con la que este modelo ha penetrado en la forma de
percibir qué es el Derecho ha consolidado el pensamiento liberal del poder soberano como
única fuente posible de creación jurídica1.
La obra de tres autores, Hobbes, Locke y Kelsen, ha sido fundamental para articular el
monismo jurídico cultural (Ariza y Bonilla 2007:23), a lo que habría que añadir la visión de
Weber sobre la consolidación del modelo de Estado moderno occidental. A través de cuatro
rudimentarios trazos se intentará delimitar la idea del monismo jurídico como perspectiva
históricamente hegemónica.
Primeramente, cuando Hobbes, en su Leviatán2, y Locke, en su Segundo tratado sobre
el Gobierno Civil3, aclamaban la necesidad de concentrar los poderes en una sola institución
1 Como señalan Ariza y Bonilla, el monismo jurídico,“en contraste con el fraccionamiento y desintegración
políticas del antiguo régimen, presenta la unidad política del Estado-Nación que se reúne en torno a un único
sistema jurídico; frente a la existencia de comunidades culturales y políticas pequeñas y débiles, comunes en el
antiguo régimen, ofrece como alternativa la creación y consolidación de una sola comunidad política fuerte que
gira en torno a la cultura de la nación; frente a normas jurídicas destinadas a distintos estamentos o grupos sociales
que varían según los caprichos de los señores feudales, ofrece normas jurídicas con pretensiones de universalidad
y atemporalidad” (2007:23). Sobre la multiplicidad de órdenes jurídicos en épocas premodernas, Grossi hace un
interesante análisis sobre el pluralismo jurídico en el Medievo, donde el Derecho oficial coexistía con el “Derecho
vulgar”, extraestatal, es decir, aquellas instituciones producidas de la “libre extracción del gran aljibe de la vida
cotidiana” (1996:71)
2 Para Hobbes, el centralizar la producción de leyes en la figura del soberano aparta a los individuos del peligro
de normas caóticas que suponía el estado de naturaleza,“corresponde a la soberanía todo el poder de prescribir las
leyes por cuya mediación cualquier hombre puede saber de qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede hacer
sin ser molestado por ninguno de los demás súbditos”(1980:167).
3 Locke por su parte, frente al estado de naturaleza en que la libertad egoísta es fruto de las múltiples
interpretaciones de la Ley natural, la nueva sociedad política, y en concreto el Poder Legislativo surge con el fin de
establecer un único poder creador de Derecho, el Estado, detentador del monopolio de la fuerza y capaz de juzgar
la transgresión de la ley civil. “134. (…) El poder legislativo no solo es el sumo poder de la comunidad política,
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(un monarca absoluto o una sociedad política entre iguales) para escapar del desorden y
caos instaurado en el estado de naturaleza estaban sentando las bases ideológicas para la
fusión entre poder y Derecho que, a través de la centralización de la fuerza, acabaría con la
multiplicidad de ordenamientos intermedios característica de la Edad Media.
Asimismo, la conveniencia de un sistema basado en la libertad individual, la seguridad
jurídica, la igualdad formal, y además, favorable de la propiedad privada, hizo que el monismo
jurídico encontrara en el capitalismo de los siglos XVIII y XIX, un aliado estratégico en la
difusión de la estructura jurídica lógico-formal. Weber observó detenidamente el proceso de
centralización jurídica como elemento fundamental para el desarrollo, no solo del “espíritu”
o ideario capitalista, sino también, la materialización del Estado burgués4.
Dicho con otras palabras, para la existencia de una comunidad humana que
en determinado territorio reclama para sí el monopolio de la coacción física legítima; la
materialización de un Derecho laico, producto de la generalización y la racionalización
burguesa; la creación de una fuerza militar permanente y dirigida por la autoridad central;
la organización de un cuerpo administrativo racional, centralizado, basado en reglamentos y
normas explícitas; y por n, la monopolización de los medios de dominación administrativa
y el establecimiento de un sistema permanente de impuestos (Weber 1984). El monopolio
del Estado moderno en todas estas funciones está legitimado racionalmente a través de la
dominación legal, es decir a través de la imposición de su Derecho.
Por otra parte, el formalismo dogmático de la Escuela de Viena, encabezada por Hans
Kelsen y sus Teoría pura del Derecho y Teoría general del Estado, supuso la culminación del
proceso de centralización del orden jurídico en el Estado. El Derecho es el Estado y el Estado
es el Derecho5.
Precisamente, la imposibilidad de un dualismo Estado-Derecho engendró lo que se
ha denominado Derecho positivo para referirse al único Derecho válido, por su comunión
sino que permanece sagrado e inalterable en las manos en que lo pusiera la comunidad. Ni puede ningún edicto de
otra autoridad cualquiera, en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y
obligatoriedad de ley sin la sanción del poder legislativo que el público ha escogido y nombrado; (…) así, pues, toda
la obediencia, que por los más solemnes vínculos se vea el hombre obligado a rendir, viene a dar a la postre en este
sumo poder, y es dirigida por las leyes que él promulga”. (…) “143. Al poder legislativo incumbe dirigir el empleo
de la fuerza de la república para la preservación de ella y de sus miembros” (1998:140).
4 Como dice Weber, la concepción del Derecho como un “ordenamiento legítimo cuya validez está garantizada
desde el exterior mediante la posibilidad de una coerción física o psíquica por parte de la acción, dirigida a obtener
la observación o castigar la infracción, de un aparato de hombres expresamente dispuestos a tal fin” (1984:72), fue
la precondición necesaria para el surgimiento del Estado moderno occidental.
5 A diferencia de Weber que distingue entre Derecho privado y Derecho público, Kelsen considera que la
existencia de ambos únicamente está justificada desde el momento en que detrás de los actos jurídicos que se
desprenden en ambos supuestos se encuentra la mano del Derecho estatal: “La distinción entre Derecho público y
privado tiende así a oponer el Derecho al Estado concebido como una fuerza que carecería total o parcialmente de
carácter jurídico. (…) La diferencia decisiva entre el Derecho público y el Derecho privado radica en la oposición de
dos modelos de formación del derecho; resulta de ello que los “actos públicos” del Estado son actos jurídicos al igual
que los contratos, y sobre todo la manifestación de voluntad que constituye el hecho creador de Derecho aparece en
ambas situaciones como la continuación del proceso de formación de la voluntad estatal, pues se trata de cada vez
de individualizar una norma general: una ley administrativa en el caso de una orden administrativa, el código civil
en el caso del contrato” (1979:181-182).
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