La posición de garante del fabricante en el Derecho penal alemán
| Autor | Lautaro Contreras |
| Cargo | Legum magister y doctor por la Albert-Ludwigs-Universität, Alemania |
| Páginas | 1-55 |
CONTRERAS, Lautaro. “La posición de garante del fabricante en el Derecho
penal alemán”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 23 (Julio 2017), Art. 1, pp. 1-55.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_23/Vol12N23A1.pdf]
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La posición de garante del fabricante en el Derecho penal alemán
The manufacturer’s position of guarantor in German Penal law
Lautaro Contreras Chaimovich*
Legum magister y doctor por la Albert-Ludwigs-Universität (Alemania).
Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile.
lcontreras@derecho.uchile.cl
Resumen
El presente artículo analiza los planteamientos desarrollados por la doctrina alemana para
fundamentar una posición de garante del fabricante. Estas propuestas dogmáticas surgieron
como reacción al fallo dictado por el Tribunal Supremo Federal en el caso del espray para
cuero. En la sentencia, se justificó una responsabilidad por omisión impropia del fabricante
sobre la base de una conducta previa contraria a deber. Luego de exponer y valorar el
planteamiento de la sentencia en materia de injerencia, el artículo aborda de manera crítica
las soluciones que ha desarrollado la dogmática para justificar una posición de garante del
fabricante. Al final, se plantea una propuesta alternativa de fundamentación de esta
posición, que destaca el especial provecho que obtiene el fabricante de los riesgos de
desarrollo y de las expectativas de los consumidores.
Palabras clave: Responsabilidad penal por el producto, posición de garante, injerencia,
asunción de una función de protección, deberes de aseguramiento del tráfico, riesgos de
desarrollo, Derecho Penal de la Empresa.
Zusammenfassung
Der Aufsatz analysiert der von den deutschen Lehre entwickelten Stellungnahmen zur
Begrüdung einer Garantenstellung des Herstellers. Solche Stellungnahmen stellten eine
Reaktion auf die Lederspray-Entscheidung des BGH dar. In dieser Entscheidung wurde
eine Verantwortlichkeit wegen unechten Unterlassungsdelikt durch ein vorangegangenes
pflichtwidrigen Tun begründet. Nachdem die auf die Ingerenz stützende Argumentation des
BGH analysiert wird, werden die von der Dogmatik entwickelten Lösungen zur
Begründung einer Garantenstellung des Herstellers dargelegt und kritisiert. Der Verfasser
vertritt der Auffassung, dass die Garantestellung des Herstellers auf die Vorteilsziehung der
Entwicklungsrisiken und der Erwartungen der Konsumenten begründen werden kann.
Stichworte: strafrechtliche Produktveratwortung, Garantenstellung, Ingerenz, Übernahme
einer Schutzfunktion, Verkehrssicherungspflichten, Entwicklungsrisiken,
Unternehmensstrafrecht.
* Agradezco al profesor Dr. Héctor Hernández Basualto por sus valiosas observaciones a la versión preliminar
del presente trabajo.
CONTRERAS, Lautaro. “La posición de garante del fabricante en el Derecho
penal alemán”.
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Introducción
Cualquier sistema económico que se base en los principio de división del trabajo y de
intercambio de mercancías genera riesgos para los bienes jurídicos de los consumidores1; la
fabricación y comercialización de productos puede dar origen a cursos causales lesivos para
la vida o salud de sus destinatarios finales. El potencial de peligro que envuelve la actividad
que despliegan fabricantes y distribuidores es significativamente elevado. Por una parte,
existen riesgos del producto –los denominados riesgos de desarrollo– que en ocasiones no
pueden ser reconocidos al momento de su comercialización, ni siquiera cumpliendo
cabalmente los deberes de cuidado que rigen la respectiva actividad2. Por otra, un solo acto
negligente que tenga lugar en el seno de la empresa fabricante puede afectar a cientos o
incluso miles de consumidores, debido a los sofisticados sistemas actuales de producción
en serie y distribución masiva.
Para hacer frente a los riesgos del producto y garantizar altos estándares de seguridad en los
bienes de consumo, Chile, como otros países, ha establecido un sistema de normas de
Derecho administrativo que fija condiciones de fabricación3, impone ciertos estándares en
el diseño4, faculta a servicios públicos para realizar visitas inspectivas a las empresas
fabricantes5 o supedita la introducción en el mercado de ciertos bienes al otorgamiento de
permisos6. Las medidas de prevención de riesgos del producto, previstas en el Derecho
administrativo, son complementadas a través de los sistemas de responsabilidad civil
art. 23 de la Ley N.° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, que
persiguen, primordialmente, la compensación de los daños ocasionados por el fabricante7.
Naturalmente, el Derecho penal también interviene frente a la lesión o puesta en peligro de
1 Cfr. WEI, Holger, Die rechtliche Gewährleistung der Produktsicherheit, Baden-Baden: Nomos, 2008, p.
35.
2 Sobre los riesgos de desarrollo véase BODEWIG, Theo, Der Rückruf fehlerhafter Pr odukte Eine
Untersuchung der Rückrufpflichten und Rückrufansprüche nach dem Recht Deutschla nds, der Europäischen
Union und der USA, Tübingen: Mohr Siebeck, 1999, pp. 51, 59 y 107. En el Derecho chileno véase
CORRAL, Hernán, Responsabilida d por productos defectuosos Análisis y propuestas pa ra el Der echo Civil y
de Consumo en Chile , Santiago de Chile: Legal Publishing, 2011, pp. 132, 238 y ss. La Ley N º 19.496 sobre
protección de los derechos de los consumidores (cfr. s u artículo 47 inciso segundo) excluye la responsabilidad
(civil) por tales riesgos, puesto que no es razonable que el fabricante esté obligado a impedir aquellos cursos
peligrosos para los bienes jurídicos de los consumidores que no pueda n reconocerse desde una perspectiva ex
ante. Se trata de riesgos tolerados por el orden jurídico pre-penal y, en con secuencia, no pueden fundamentar
una responsabilidad criminal, en atención al carácter siempre accesorio del Derec ho Penal.
3 Véase, a título ejemplar, el art. 18 del Reglamento Sanitario de los Alimentos.
4 Véase, por ejemplo, el inciso segundo del art. 5° del Reglamento sobre Seguridad de los Juguetes.
5 Véase, por ejemplo, el art. 103 del Código Sanitario.
6 Cfr. por ejemplo el art. 99 del Código Sanitario.
7 Sobre las funciones de compensación de daños y preventivas q ue cumplen las normas de sanción civiles en
materia de responsabilidad p or el producto puede verse COLUSSI, Marc, Produzentenkriminalität und
strafrechtliche Verantwortung, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2003, p. 48; GROE VORHOLT, André,
Behördliche Stellungnahmen in der stra frechtlichen Pr odukthaftung Zur Konkretisierung von
Sorgfaltspflichten bei Risikoentscheidungen, Baden-Baden: Nomos, 1997, p. 161; HOLTERMANN,
Christian, Neue Lösungsansä tze zur str afrechtlichen Pr odukthaftung Eine Unter suchung unter Her anziehung
des Tatbestandes der gemeingefährlichen Vergiftung § 314 Abs. 1 Nr. 2 StGB, Baden-Baden: Nomos, 2007, p.
47.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 23 (Julio 2017), Art. 1, pp. 1-55.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_23/Vol12N23A1.pdf]
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los bienes jurídicos de los consumidores, provocada por la fabricación y comercialización
de productos defectuosos. En el caso chileno “ADN” se hizo efectiva precisamente la
responsabilidad criminal de un directivo y de algunos mandos medios de una empresa
perteneciente al área de la salud, quienes distribuyeron un alimento enteral a lo largo del
país con infracción de deber8.
A diferencia de lo ocurrido en Chile, donde el debate se encuentra en sus albores9, en
Alemania se ha suscitado una intensa discusión dogmática acerca de distintos aspectos de la
responsabilidad penal por el producto, a la que sirvieron de acicate los conocidos casos
“Contergan”10, del “espray para cuero”11 y del “producto protector de madera”12. Entre los
temas tratados por la doctrina alemana se encuentran los siguientes: el carácter activo u
omisivo de la conducta del fabricante13; la relación causal entre la introducción en el
mercado de un producto y las muertes o lesiones de los consumidores14; los criterios para
8 Véase la sentencia de 24.08.2012 TOP San Bernardo, RIT 38-2011, RUC 08 00102576-8.
9 Hay que de stacar en la materia los trabajos de HERNÁNDEZ, Héctor, “El problema de la “causalidad
general” en el derecho penal chileno (co n ocasión del art. 232 del Anteproyecto de Nuevo Código Penal)”,
Polít. crim. n º 1, 2006, A7, p p. 1-33, en: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_7.pdf [visitado el
15/09/16]; VAN WEEZEL, Alex, “Autor ía y responsabilidad por el producto: ¿participación en decisiones de
órganos colegiados como intervención delictiva?”, en: VAN WEEZEL, Alex, Pena y Sentido Estudios de
Derecho Penal, Lima: Editorial Ara, 2008, pp. 371-396; CONT RERAS, Lautaro, “La re sponsabilidad penal
del fabricante por la infracción de sus deberes d e vigilancia, advertencia y retirada”, Polít. crim. n º 19 (Julio
2015), Art. 9, pp. 266-296, en: http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A9.pdf [visitado el
15/09/16]; SALAZAR, Andrés. “El delito de mantención de la venta de alimentos defectuosos al público: una
revisión del artículo 315 del Código Penal a partir de la teoría de las presunciones y de la dogmática de los
delitos de omisión propia”, Polít. cr im. n º 19 (Julio 2015), Art. 11, pp. 318-361, en:
http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A11.pdf [visitado el 15/09/16]. Deben mencio narse
también las tesis de grado de HONORES, Rodrigo, Pr oblemas sobre la posición de gar ante del fabrica nte en
la responsa bilidad por el pr oducto, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2015, y de GROSMAN, Denise, Decisiones colegiada s en
la r esponsabilidad pena l por el producto , Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2016.
10 Resolución del Tribunal Estadual de Aquisgrán, J Z 1971, pp. 507 ss.
11 Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán, BGHSt 37, pp. 106 y ss.
12 Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán, BGHSt 41, pp. 206 y ss.
13 Al respecto BOCK, Barbar a, P roduktkriminalität und Unterla ssen, Aache n: Shaker, 1997, p. 87 y ss.;
EICHINGER, Harald, Die strafrechtliche Produkthaftung im deutschen im Vergleich zum anglo-
amerikanischen Recht, Frankfurt am Main: Peter Lang, 1997, p. 141; SCHMU CKER, Andrea, Die
„Dogmatik“ einer strafrechtlichen Produktvera ntwortung, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2001, p. 93 y ss.
14 Sobre esta cuestión en detalle véase, entre otros, BOSCH, Ni kolaus, Organisa tionsverschulden in
Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 2002, p. 81 y ss.; HILGENDORF, Eric, “Der gesetzmäßige
Zusammenhang im Sinne der modernen Kausallehre”, Jur a 1995, pp. 514-522; KAUFMANN, Armin,
“Tatbestandsmäßigkeit und Verur-sachung im Contergan-Verfahren Folgerungen für das geltende Recht und
für die Gesetzgebung”, J Z 1971, pp. 569-576, p. 572 y ss.; en C hile véase el completo trabajo de
HERNÁNDEZ, Héctor, “El problema de la causalidad general”, cit. nota n° 9, pp. 1-33. En materia de
responsabilidad por el producto debe distinguirse entre una “causalidad general” y una “causalidad concreta”.
La “causalidad general” se ocupa d e la pregunta de si entre el consumo del producto y los daños producidos a
los bienes jurídicos de los consumidores existe una ley empírica, en el sentido d e una aptitud abstracta del
producto para dañar, confirmada con un alto grado de p robabilidad estadística. El término “causalidad
general” fue acuñado por KAUFMANN, a propósito del caso Contergan (véase KAUFMANN, Armin,
“Tatbestandsmäßigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren Folgerungen für das geltende Recht u nd
für die Gesetzgebung”, JZ 1971, pp. 569-576, p. 572). La “causalidad concreta”, por su parte, exige verificar
dos cuestiones diversas (cfr. en lo que sigue MAYER, Michael, Strafrechtliche Produktvera ntwortung bei
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