Sobre el positivismo jurídico
| Autor | Agustin Squella Narducci |
| Cargo del Autor | Profesor de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho , Universidad de Valparaíso Jurídica de las Americas, 2009 |
| Páginas | 333-434 |
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Este capítulo trata del positivismo jurídico, es decir, se pregunta acerca de qué hablamos cuando hablamos de positivismo jurídico, o, lo que es igual, qué queremos decir cuando de la obra de un filósofo del derecho, o bien de la persona misma de un jurista, afirmamos que aquella o esta son positivistas.
Por lo demás, es frecuente que de un jurista, o del conjunto de la obra producida por éste, se afirme que son positivistas, una expresión que pocas veces quiere ser meramente descriptiva de lo que ese jurista piensa o es y que en la mayoría de los casos se adjudica al autor o a la obra de que se trate al modo de una crítica, o sea, como un juicio adverso que se deja caer sobre uno u otra.
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Además, cuando se ofrecen razones para justificar el calificativo de positivista, tanto cuando se lo adjudica a la obra de que un jurista es autor como al autor mismo de la obra, se suelen mencionar algunos puntos de vista que ese autor u obra postulan acerca del derecho, puntos de vista que responderían a las tesis del positivismo jurídico, esto es, a un cierto conjunto de proposiciones que este último sostendría frente al derecho. Sin embargo, resulta curioso comprobar que algunos de esos puntos de vista –por ejemplo, que todo derecho es producido por el estado, que la ley es la única fuente del derecho, que los jueces meramente aplican derecho mas no crean ni producen derecho, o, por último, que toda norma jurídica debe ser obedecida con prescindencia del juicio moral que pueda mere- cer al sujeto llamado a cumplirla– nunca han sido adoptados ni defendidos por el autor a quien se califica de positivista en nombre de esos mismos puntos de vista. Así, por ejemplo, Kelsen es considerado un prototípico autor positivista, y, sin embargo, nunca sostuvo ni hizo suyos ninguno de los cuatro planteamientos que acabamos de señalar.
¿Qué es el positivismo jurídico? ¿Aludimos con esa expresión a ciertas características necesariamente reprobables de una obra o de un autor? ¿Son realmente las tesis del positivismo jurídico aquellas que con mayor frecuencia se presentan como tales? ¿Cuáles son las proposiciones que un jurista debe adoptar o suscribir para ser considerado en propiedad un positivista? ¿Qué han dicho acerca de tales proposiciones o tesis los propios autores llamados por los demás positivistas y que aceptan para sí esta denominación? ¿Coinciden las tesis sostenidas por los autores positivistas con aquellas que sus detractores escogen como blanco de su crítica? ¿Es el positivismo jurídico una doctrina unitaria acerca del derecho, esto es, un conjunto de proposiciones sobre el derecho que se toman o no se toman al modo de todo o nada, o se trata más bien de una doctrina que es posible fragmentar en varias y distintas proposiciones para luego quedarse con algunas de ellas y desechar las restantes? ¿Tiene acaso el positivismo jurídico algún núcleo duro de tesis acerca del derecho, es decir, algunas tesis que todos los positivistas compartan, y, a la vez, una zona más blanda de proposiciones en la que comiencen a apreciarse diferencias entre los propios autores considerados positivistas?
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Esas son algunas de las preguntas que orientan o dan un marco a las reflexiones que siguen, aunque, como es obvio, habría también otras, a saber, qué relación y diferencia hay entre derecho positivo y positivismo jurídico, entre derecho natural y iusnaturalismo, entre derecho positivo y derecho natural, y –finalmente– entre positivismo jurídico y iusnaturalismo.
Vale la pena advertir, en todo caso, que el propósito que anima el presente capítulo es antes describir que tomar la defensa o hacer la apología del positivismo jurídico, o sea, lo que se tratará de hacer es colaborar a una caracterización del positivismo jurídico y no a replicar a sus críticos ni menos todavía a reclutar adeptos para sus filas. Sencillamente, hay demasiados malentendidos y confusiones sobre el positivismo jurídico como para no optar antes por explicarlo que por defenderlo o enaltecerlo.
No es posible descartar de plano, sin embargo, que en más de algún momento las explicaciones que siguen puedan adoptar el tono de una defensa y, acaso, el de una apología. Pero esa defensa del positivismo jurídico, como también su apología, tendrán que producirse a propósito de alguna determinada tesis del positivismo jurídico que se considere correcta, puesto que lo que carece de sentido, en nuestro parecer, es tanto el ataque frontal al positivismo como su defensa en toda la línea, vale decir, aquel ataque y aquella defensa que no son ca- paces de identificar con suficiente nitidez cuál o cuáles tesis o proposiciones del positivismo jurídico son las que se quiere derribar o mantener en pie.
Y una prevención antes de pasar a la parte siguiente de este capítulo: el positivismo jurídico no es hijo del positivismo filosófico, o sea, no es una doctrina sobre el derecho que provenga directa y exclusivamente del positivismo filosófico que, inaugurado por Comte, tuvimos ocasión de presentar en el primer capítulo de esta obra. El positivismo jurídico puede tener un cierto aire de familia con el positivismo filosófico, pero lo que no debe a éste es su código genético. Con todo, una relación más evidente que la de un simple aire de familia es posible advertir entre el así llamado positivismo lógico y las principales versiones del positivismo jurídico del siglo XX, en particular tratándose del positivismo de Alf Ross.
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Tampoco es el positivismo jurídico una derivación histórica del positivismo filosófico, como si aquél hubiere seguido a éste al modo como lo particular deriva de lo general.
Por último, el positivismo jurídico no es la realización o aplicación del positivismo filosófico en el campo del derecho, o sea, no es el resultado de aplicar simplemente al fenómeno jurídico los postulados del positivismo filosófico.
Lo anterior ha sido muy bien mostrado por Antonio Hernández-Gil en su trabajo Puntualizaciones y correcciones al positivismo jurídico, en el que se lee lo siguiente: “el positivismo jurídico, por su génesis y en su génesis, así como por su contenido o significado, ni deriva históricamente del positivismo de Comte ni es tampoco la realización en el campo del derecho de un concepto general filosófico o científico del positivismo…”. En cambio, “sí hay cierta derivación y correspondencia entre el neopositivismo del siglo XX (a partir del Círculo de Viena) y el neopositivismo jurídico”.
Que por su génesis el positivismo jurídico no derive del filosófico significa que aquél es anterior a Comte, y que en su génesis no derive tampoco de él significa que el positivismo jurídico ha tenido un desarrollo independiente de la evolución que por su parte ha correspondido al positivismo filosófico. En este sentido, puede decirse que el positivismo jurídico es intrasistemático.
En cuanto a lo primero, si bien la expresión “positivismo jurídico” es reciente, las principales manifestaciones del mismo –por ejemplo, la de los glosadores medievales de los textos jurídicos romanos– se remontan a un instante previo al de Comte y su obra. La escuela de los glosadores –recuerda Hernández- Gil– hizo positivismo jurídico sin saberlo, y otro tanto puede decirse de los comentaristas. La obra de unos y de otros recayó sobre el Corpus iuris, la compilación de Justiniano que fue tratada por glosadores y comentaristas como un derecho dado o establecido por una autoridad externa, el cual se sustentaba también en un texto del que se podía dar una información relativamente objetiva, o sea, se trataba de lo que hoy podríamos considerar un derecho positivo, esto es, un derecho puesto y susceptible de ser sometido a algún tipo de análisis en cuanto a sus normas e instituciones.
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Tocante ahora a lo segundo, las principales vías de penetración del positivismo jurídico, en las que esta doctrina se muestra por así decirlo en sus albores, son también anteriores a Comte, como es el caso de la codificación y su secuela, el método de la exégesis; la escuela histórica de Savigny; y el utilitarismo inglés de Bentham y de Austin.
De similar parecer es Bobbio, según trata de los orígenes históricos del positivismo jurídico en un libro que se ha vuelto ya un auténtico clásico sobre la materia y que encontró su origen en uno de los cursos de filosofía del derecho que el maestro de Torino impartió en Italia a inicios de la década de los 60 del recién pasado siglo XX.
En efecto, en la primera parte de El positivismo jurídico, Bobbio llama la atención acerca de que la expresión “positivismo jurídico” no procede de la de “positivismo” en el sentido filosófico de este último término. Tanto es así que si el positivismo jurídico surge en Alemania, el positivismo filosófico lo hace en Fran- cia. Así, la expresión “positivismo jurídico” deriva de la locución “derecho positivo”, que es, por su parte, una locución que aparece por contraposición a “derecho natural”.
Por lo mismo, se hace necesario aclarar a continuación términos y expresiones como “derecho positivo”, “derecho natural”, “positivismo jurídico” y “iusnaturalismo”, y explicar, de paso, que no son intercambiables, o sea, que no se habla de lo mismo cuando se habla de derecho positivo o de positivismo jurídico, como tampoco se habla de lo...
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