Del precedente Constitucional al nuevo precedente contencioso Administrativo - Núm. 2-2011, Noviembre 2011 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 468001926

Del precedente Constitucional al nuevo precedente contencioso Administrativo

Autor:Hernán Alejandro Olano G.
Cargo:Abogado, con estancia Pos Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España
Páginas:395-428
RESUMEN

Desde el derecho procesal constitucional, se presenta el nuevo valor del precedente en el ordenamiento colombiano, como principio general en el cual se apoyan los jueces para dictar sus decisiones, tanto en materia constitucional como en materia contencioso administrativa.

 
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395Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2
2011, pp. 395 - 428
Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 2, 2011, pp. 395 - 428.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Del precedente constitucional al nuevo precedente contencioso administrativo”
Hernán Alejandro Olano García
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL AL NUEVO
PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO1
TH E C O N S T I T U T I O N A L P R E C E D E N T T O THE N E W
A D M I N I S T R AT I V E C O N T E N T I O U S P R E C E D E N T
HE R N Á N AL E J A N D R O OL A N O GARCÍA*
Universidad de La Sabana, Colombia.
Hernan.olano@unisabana.edu.co
RE S U M E N : Desde el derecho procesal constitucional, se presenta el nuevo valor del precedente en el
ordenamiento colombiano, como principio general en el cual se apoyan los jueces para dictar sus deci-
siones, tanto en materia constitucional como en materia contencioso administrativa.
AB S T R A C T : Since the constitutional legal right, the new value of the precedent in the Colombian
code is presented, as general principle in which the judges are supported to dictate their decisions.
PA L A B R A S C L A V E : Sentencia de la Corte Constitucional. Precedente Constitucional. Jurisprudencia.
Efectos de la Sentencia. Consejo de Estado.
KE Y W O R D S : Sentence of the Constitutional Court. Constitutional precedent. Jurisprudence. Effects
of the Sentence. Council of State.
IN T R O D U C C I Ó N
Este es un trabajo más bien descriptivo que analítico, en el cual se pretende
mostrar cual es el uso del precedente en el ordenamiento colombiano, tanto en
1
El presente artículo hace parte de la Línea de Investigación en Derecho Procesal Constitucional, del Grupo
de Investigación “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, en la Universidad de La Sabana.
Artículo presentado el 10 de noviembre de 2010 y aprobado el 13 de julio de 2011.
* Abogado, con estancia Pos Doctoral en Derecho Constitucional como Becario de la Fundación Carolina
en la Universidad de Navarra, España; Doctor Magna Cum Laude en Derecho Canónico; es Magíster en
Relaciones Internacionales y Magíster en Derecho Canónico y posee especializaciones en Bioética, Derechos
Humanos, Liderazgo Estratégico Militar y Derecho Constitucional. Es el Director del Grupo de Investi-
gación en Derecho Público “Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, en la Universidad de
La Sabana, donde además hace parte del Grupo de Invest igación en “Justicia, Ámbito Público y Derechos
Humanos” y dirige el Área de Derecho Administrativo y Tributario. Es además el Vicecónsul Honorario
de la República de Chipre en Colombia. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico hernan.
olano@unisabana.edu.co Dirección: Universidad de La Sabana, Km. 7 Autopista Norte, Costado Occidental,
Chía, Cundinamarca, Colombia. Artículo recibido el 10 de noviembre de 2010, aceptado para publicación
el 13 de julio de 2011.
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materia constitucional como ahora en materia contencioso administrativa, debido
a la importancia que el mismo ha adquirido en todas las jurisdicciones que tienen
su competencia en este país, siendo hoy en día una de las principales fuentes del
derecho positivo.
En Colombia, desde el año 2010, al expedirse la Ley Nº 1.395 (Ley de Des-
congestión Judicial y de manera especial su artículo 114) y, en los primeros días
de enero de 2011, al expedirse la Ley Nº 1.437 (nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), la discusión que se había
tenido desde la década de los 90 del siglo XX en cuanto a la obligatoriedad de los
precedentes jurisprudenciales vuelve a tomar valor, por considerárseles también la
razón de la decisión”, y componente inherente de la actividad judicial dentro del
Estado de Derecho; por tanto, con el presente estudio acerca de los precedentes
constitucional y contencioso administrativo, buscamos establecer si este último
es ya autónomo con base en las nuevas disposiciones legales o si, por el contrario,
sigue estando supeditado al principal y más efectivo precedente utilizado hoy en
día en Colombia, el precedente constitucional.
Para la Real Academia Española (Real Academia Española, 1992), precedente
se define por la acción de preceder. Que precede o es anterior y primero en el orden
de la colocación o de los tiempos. 2. M. antecedente, acción o circunstancia anterior
que sirve para juzgar hechos posteriores. 3. Aplicación de una resolución anterior en
un caso igual o semejante al que se presenta”.
Mientras que en el Dictionary of Law (Black, 2009), se define el precedent
como “something such as a judgment which has happened earlier than the present, and
which can be a guide to what should be done in the present case. To set a precedent to
make a decision in court which will show other courts how to act in future. To follow a
precedent to decide in the same way as an earlier decision in the same type of case”.
Ante lo cual, el profesor Santofimio, citando a Gustav Radbruch, (Santofimio
Gamboa, 2010, p. 12), agrega que “el precedente –precedent–, entendido como la
decisión anterior de una autoridad que fija posición interpretativa en relación con
ciertas circunstancias fácticas y jurídicas, para ser aplicadas en el futuro, esto es, como
antecedente vinculante generador de regla, principio o concepto aplicable a casos sus-
tancialmente similares, constituye una de las instituciones básicas y fundamentales del
sistema jurídico con influencia anglosajona –common law–, o sistema del Derecho de
los jueces o jurisprudencial, basado en la experiencia doctrinal derivada de la solución
de casos –case law–, dentro del cual se consolida como una evidente e indiscutible
fuente de derecho”.
La figura del precedente se remonta a Inglaterra, donde sir William Black
Stone (Blackstone), tuvo el mérito de ser uno de los primeros de ocuparse de
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esta figura en sus comentarios a las leyes inglesas observando la necesidad de
atenerse a las establishied rules o reglas establecidas para mantener la balanza de
la justicia en su fiel. Sin embargo, ese sistema, de origen anglosajón, fue muy
criticado cuando comenzó a utilizarse en Colombia, pues cuando se decía que
los jueces debían someterse al “imperio de la ley”, se presuponía que quedaban
excluidas la equidad, la doctrina y los principios generales del derecho y, por
supuesto, la jurisprudencia. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana
dispuso que por la expresión “imperio de la ley”, debía entenderse no sólo en
sentido formal la ley, sino también su interpretación, la cual se hace a través de
la jurisprudencia, pretendiendo crear un nuevo orden jurídico transformador y
promotor de esta nueva fuente de derecho en nuestro ordenamiento, hasta el
punto de considerarse que la plena certeza para interpretar la ley, es el uso del
precedente y de ningún otro método de interpretación, pues las razones que sirven
de sustento a las decisiones, las ratio decidendi, como soluciones jurídicas a una
solución fáctica particularmente estudiada, se han convertido en antecedentes
vinculantes, es decir “a una especie de paradigma de solución frente a casos similares
o semejantes que puedan ocurrir con posterioridad” (Santofimio Gamboa, 2010, p.
24), más conocidos como stare decisis.
En uno de los países con sistema propio del Common Law, como lo es los
Estados Unidos de Norteamérica, el principio del precedente, conocido como del
stare decisis, sumado a la cláusula de supremacía de la Constitución y a la facultad
de la Suprema Corte de revisar las decisiones de los tribunales de los Estados
con respecto a cuestiones relativas al derecho federal, hace que la jurisprudencia
constitucional de la Suprema Corte federal, sea vinculante para todos los jueces
y tribunales, federales y estatales de ese país. Así, los efectos de esas decisiones,
que integran sus precedentes, hacen que se reconozca que “una sentencia judicial
es vinculante con respecto a los derechos y deberes de las partes en cuanto a la contro-
versia resuelta por el tribunal; y todos reconocen que los demás poderes deben respetar
la sentencia judicial en ese sentido” (Barker, 2010). Y, no son pocos los ejemplos2
2 El profesor Robert S. Barker de la Duquesne University School of Law de Pittsburgh, Pennsylvania,
Estados Unidos, expone los siguientes tres ejemplos, que bien vale la pena reseñar:
“En 1958, en el caso ‘Cooper v. Aaron’, la Corte Suprema d eclaró inconstitucional e l intento del Estado
de Arkansas de impedir el cumpli miento de una orden de un juez federal de primera instancia orden ando
la integración racial de una escuela pública. La Corte Suprema declaró: “(…) el Poder Judicial federal es
supremo en la exposición del derecho constitucional (…). Por eso, la interpretación (de la Constitución)
enunciada por esta Corte (…) es la suprema ley del país (…) ”. 358 US at 18, 78 S. Ct. al 1409-1410, 3
L. Ed.2d at 16-17.
En 1997, en el caso ‘City of Boerne v. Flores’, cuando el Congreso de los Estados Unidos trató de impo-
ner, por ley, su propia interpre tación de la garantía de l a libertad religiosa, en co ntra de la interpretación

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