Prescripción adquisitiva de las servidumbres continuas de alguna clase. Relectura del art. 882 del código civil
| Autor | Rosso Elorriaga, Gian Franco |
| Páginas | 209-261 |
Artículos de doctrina
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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
DE LAS SERVIDUMBRES CONTINUAS
DE ALGUNA CLASE.
RELECTURA DEL ART. 882
DEL CÓDIGO CIVIL
ACQUISITIVE PRESCRIPTION OF
CONTINUOUS PREDIAL SERVITUDES
OF ANY KIND.
RE-INTERPRETATION OF ARTICLE 882
OF THE CIVIL CODE
Gian Franco Rosso Elorriaga*
RESUM EN
La doctrina y la jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 882 del Código Civil chileno, han sostenido tradicionalmente la impo-
sibilidad de adquirir servidumbres discontinuas a través de prescripción
adquisitiva. Este trabajo da cuenta de los problemas que esta posición
ha generado así como de la confusión en que se basa desde el derecho
común, recogida sin embargo en el Código Civil francés y en los demás
código civiles decimonónicos que le siguieron. Asimismo, trata las inter-
pretaciones alternativas en derecho comparado para superar la confusión
y su posible aplicación en Chile, sin perjuicio de los cambios legislativos
que han permitido la eliminación del error. Finalmente, para no seguir
aplicando una disposición que conduce a resultados erróneos, propone
una relectura del art. 882 y señala sus fundamentos.
* Doctor en Derecho y Magíster por la Università degli Studi di Roma Tor Vergata, Profesor
de Derecho Civil y Derecho Romano en la Facultad de Derecho de la Universidad de
los Andes. Dirección postal: Monseñor Álvaro del Portillo N° 12.455, Santiago. Correo
electrónico: grosso@uandes.cl. Artículo recibido el 30 de enero de 2017 y aceptado para
su publicación el 6 de agosto de 2017.
La redacción de este artículo ha contado con la ayuda del Fondo Nacional de Ciencia
y Tecnología de la República de Chile, en el marco del Proyecto FONDECYT Iniciación
Nº 11140856, titulado “El régimen jurídico de las servidumbres voluntarias: propuesta
de reformulación dogmática a la luz de la funcionalidad actual de las disposiciones del
código civil y de la legislación especial”, en el cual el autor es investigador responsable.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 29, pp. 209-261 [diciembre 2017]
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Gian Franco Rosso Elorriaga RChDP Nº 29
Artículos de doctrina
Palabras claves: Servidumbres discontinuas, Prescripción adquisitiva,
ABSTRACT
The doctrine and jurisprudence, in accordance with the provisions of arti-
cle 882 of the Chilean Civil Code, have traditionally held the impossibility
of acquiring discontinuous easements through by acquisitive prescription.
This work points out the problems generated by this position as well as
the misunderstanding on which is based, from the common law, and af-
terwards included in the French civil code and in the rest of the nineteenth-
century civil codes who followed the later. Likewise, this paper analyzes
the alternative interpretations existing in the comparative law and their
possible application in Chile in order to overcome the misunderstanding,
notwithstanding the legislative amendments that have allowed the elimi-
nation of the error. Finally, in order to avoid the application of a provision
which leads to erroneous results, this work proposes a reinterpretation of
the article 882 and exhibits its legal basis.
Keywords: Discontinuous predial servitudes, acquisitive prescription,
article 882 of the Civil Code
I. RECAPITULACIÓN DE L ESTADO ACTUAL DEL DERECHO NACIO NAL
SEGÚN LA DOCTRI NA Y LA JURIS PRUDE NCIA
En nuestro país, pareciera ocioso preguntarse por la posibilidad que una
persona pueda adquirir una servidumbre discontinua mediante prescrip-
ción adquisitiva, pues la cuestión se encontraría expresamente resuelta
por el Código Civil en sentido negativo. Sin embargo, diversas situaciones
problemáticas que tienen o pueden llegar a tener lugar en la realidad
precisamente respecto de las servidumbres discontinuas, dejan a la vista
que la insistencia en su improcedencia dista de ser correcta, justa y eficaz,
además de no resultar conforme con la doctrina y el Derecho moderno.
Para una mejor ilustración de la cuestión, procederemos a recapitular el
estado actual en nuestro país de la materia, para luego tratar en el siguiente
acápite las referidas situaciones.
Como es sabido, en nuestro Código Civil el art. 8221 clasifica las ser-
vidumbres en continuas y discontinuas y, el art. 824, en aparentes e ina-
1 En adelante, los artículos citados sin indicación del Código al que pertenecen, co-
rresponden al Código Civil chileno.
Artículos de doctrina
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DICIEMBRE 2017 PRESCRIPC IÓN ADQUISITIVA DE LAS SERVIDU MBRES CONTI NUAS DE ALGUNA CLASE...
parentes. La doctrina2 y la jurisprudencia3 reiteradamente han señalado
que, en virtud de lo dispuesto en el art. 882, solo pueden adquirirse por
prescripción adquisitiva de cinco años las continuas y aparentes.
Por el contrario, tal posibilidad se descarta para las discontinuas, sean
aparentes o inaparentes, y las continuas inaparentes. El propio art. 882
expresa respecto de estas que ni siquiera es posible su adquisición a través
del “goce inmemorial”, entendido este a la luz del art. 690 del Code como
“posesión inmemorial”4. De modo que la posesión de dichas servidumbres
resultaría simplemente inútil5. Todo lo anterior sin perjuicio que algunos
afirman que ni siquiera pueden poseerse las discontinuas y las inaparentes6.
Las posiciones precedentes, en especial esta última, se basan adicio-
nalmente en los arts. 2499 y 917. Conforme el primero, de los actos de
mera tolerancia no resulta gravamen alguno, no confieren posesión, ni dan
fundamento a prescripción alguna, actos entre los cuales se comprende
el dejar que el ganado del vecino transite por sus tierras eriales, los que
no impondrían servidumbre de tránsito, calificada expresamente como
“discontinua” por el art. 822. El segundo, no permite el ejercicio de ac-
ciones posesorias sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción,
2 CHACÓN (1890), II, pp. 581-582; FABRE S (1893), p. 224, p. 139; VERA (1894), III, p.
339; VARAS (1925), p. 4 03; BARROS (1930), p. 374, p. 471; CLARO SOLAR (2015), tomo IV,
vol.9°, Nº 1648, p. 293; CLARO SOLAR (1904), p. 191; CLARO SOLAR (2010), p. 734; JORQUERA
(1937), p. 49; ARELLANO (1949), Nº 67, p. 83; SAN MARTÍN (1998), pp. 205 y 207; BARCIA
(2008), p. 196; BARCIA (2010), tomo I, p. 797 y tomo III, p. 2326; SCHMI DT (2009), p. 200;
VIAL (2014), p. 110; RUZ (2014), tomo III, p. 407.
3 Véase BARRIENTOS (2016), tomo I, pp. 1016 y 1017; DE LA MAZA (2016), tomo I,
pp. 860 y 861. Otros ejemplos: Bascuñán con Romero (1906), convertida en la doctrina
modelo a seguir, es citada en distintas fuentes; Aguas del Altiplano S.A. con Dirección
de Bienestar Social de la Armada (2012); Colipán Moncada, David con Bucarey Vargas,
Ana María (2009); Correa Ortega, Teresa de Jesús y María Alicia con Cerda Henríquez,
Edgardo (2006); Cuevas G., Patricio y otro con Sociedad Agrícola Super Ltda. (2002);
Moreno Carreño, Cristóbal con Núñez Farías, René (2009); Pesse Ruiz, Juan Antonio con
Molkenbürh, Silvia Ana y Berguer Dempster, Francisco (2010); Romo Pizarro, Osvaldo;
González Valencia, Eugenia del Carmen con Herrera Alflatt, María Teresa (2005); Ruiz
Salgado, Ninette con Kummelin Redlich, Rolf (2005); Salgado Rojas, Rosalida y otros
con Rojas Zúñiga, Romerindo (2010); Sociedad Agrícola Super Limitada con Patricio
Cuevas Gutiérrez y Eleazar Abarca Olivares (2002); Sucesión Gonzalo Bulnes Aldunate
con Agrícola La Obra Limitada (2009); Venegas Inostroza, Olga del Carmen con Cuevas,
Graciela del Carmen (2009); Villar Mareiro, Camilo y otra contra Asenjo Silva, Juan Javier
y otros (2009); Yunis Ananías, Cesar con Yunis Ananías, Verónica e Hinojosa Bertiolini,
Darío (2009), confirmado éste por sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 por la CS, rol
N° 9335-2009.
4 VARAS (1925), p. 403; CLARO SOLAR (1904), p. 191 y CLARO SOLAR (2010), p. 734, lue -
go de citar el art. 690, afirma simplemente que “la ley, como se ve, es la misma”.
5 RODRÍGUEZ (1991), p. 114.
6 SAN MARTÍN (1998), pp. 188-189.
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