Los Presupuestos de la Quiebra
| Autor | Ricardo Sandoval López |
| Cargo del Autor | Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España. Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law, EE.UU. |
| Páginas | 35-81 |
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24. Enumeración. Para que exista la quiebra
se requiere de la causa, esto es, la situación
patrimonial de imposibilidad de pagar que
afecta a una persona natural o jurídica y la
acción de quiebra encaminada a lograr su
declaración por los tribunales de justicia.
La causa y la acción son, en consecuencia,
los dos grandes presupuestos de la quiebra.
Por cierto, la acción de quiebra implica la
actividad de un sujeto que la ejerce ante
los tribunales de justicia y ello conduce al
resultado de obtener la declaración del es-
tado de quiebra. En la generalidad de los
casos el sujeto activo de la acción de quiebra
es el acreedor, quien la ejerce velando por
sus derechos personales.
No obstante, en ciertas situaciones la quie-
bra se declara sin que propiamente se ejerza
la acción, como ocurre cuando el mismo
deudor la invoca en su favor o porque está
obligado a hacerlo. Se declara asimismo la
quiebra por el ejercicio de otras acciones,
como las de nulidad y de resolución del con-
venio judicial preventivo, las cuales al ser
acogidas traen aparejada tal declaración.
Por último, el rechazo de ciertas gestiones
destinadas a solucionar la situación del deu-
dor, como el pago por cesión de bienes, o
de la proposición de un convenio judicial
preventivo, importan declaración de quiebra
sin ejercicio de la acción.
Así como la acción de quiebra tiene un
sujeto activo que la ejerce, también hay
un sujeto pasivo en contra del cual ella se
dirige. El sujeto pasivo es el deudor, persona
natural o jurídica, cuyo patrimonio está
afectado por la situación crítica de impo-
tencia de pagar, que constituye la causa de
la quiebra.
En el derecho concursal comparado, la
tendencia predominante es considerar sujeto
pasivo de la acción de quiebra al deudor
comerciante, sea empresario individual de
comercio o una sociedad comercial como
forma jurídica de organización de la empre-
sa. Otra tendencia que se advierte es la de
ciertas legislaciones que, por el contrario,
establecen que el sujeto pasivo de la acción
Capítulo I
LOS PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA
es tanto el deudor comerciante como el
que no ejerce esta profesión, limitándose a
establecer algunas reglas especiales respecto
de los deudores comerciantes distintas de
las aplicables a los deudores civiles. Para
el derecho italiano el sujeto pasivo de la
acción de quiebra es el empresario.
En fin, tratándose del derecho concur-
sal chileno, la acción de quiebra se dirige
indistintamente contra toda persona, sea
que ejerza o no una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola. Claro está que
para el deudor que ejerce dichas actividades
hay un trato distinto, en ciertos aspectos,
que respecto de aquel que no las realiza.
Veremos por separado la causa y la acción
de quiebra, ocupándonos al mismo tiempo
de pormenorizar aquellas otras situaciones
que describimos precedentemente.
Sección I
La causa de la quiebra
25. Cuestión previa. La causa de la quiebra
es la situación de impotencia de pagar que
en forma generalizada y permanente afecta
al patrimonio del deudor, lo que va más allá
del incumplimiento de las obligaciones.
Existe incumplimiento cuando el deu-
dor no ejecuta, sea porque no lo hace en
absoluto, sea porque lo hace parcialmente
o de manera distinta a la convenida, una
prestación que es exigible a su respecto. El
incumplimiento requiere, en consecuencia,
una infracción a lo convenido, aunque sea
sólo parcial. La obligación debe ser además
pura y simple o que se hayan cumplido
las modalidades a que pudo estar sujeta
(plazo, modo o condición). Por último,
la obligación debe estar vigente, esto es,
no haberse extinguido por algún modo
diverso al pago. En síntesis, incumplimiento
comporta omisión de la prestación debida,
en las obligaciones de dar y de hacer, o la
acción contraviniente de lo pactado, en las
obligaciones de no hacer.
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Ricardo Sa ndoval López
La noción de cesación de pagos impor-
ta un estado patrimonial del deudor que
corrientemente, pero no necesariamente,
provoca incumplimiento, y, a la inversa, los
incumplimientos no implican la existencia
de dicha situación generalizada y perma-
nente de impotencia de pagar.
Mientras el incumplimiento puede ca-
lificarse de hecho antijurídico, que afecta
principalmente al acreedor insatisfecho,
la cesación de pagos es una situación que
involucra todo el patrimonio del deudor y,
en consecuencia, compromete los intereses
del propio deudor, de todos sus acreedores
y de la comunidad en general.
En el incumplimiento el bien protegido
es un derecho personal del acreedor de
ser pagado, de ser acreencia, considerada
individualmente. En la cesación de pagos
el bien cautelado es el crédito considerado
colectivamente.
P á rr a fo I
La causa de la quiebra en el plano
teórico
26. Alcance de los hechos que configuran la
causa. Si se tiene en cuenta el carácter de
defensa colectiva que la quiebra involucra,
ella no puede ser aplicada sino en los casos
en que efectivamente se presenta una situa-
ción patrimonial crítica, en la cual existen
diversos intereses que proteger, y no por el
hecho del simple incumplimiento de parte
del deudor, ante el cual bastaría el ejercicio
de las defensas individuales. Se ha estimado,
en consecuencia, que para que se presente
el estado de quiebra se requiere la cesación
de pagos en tanto causa de la quiebra, como
atentado al bien jurídicamente protegido.
27. Diversas nociones de cesación de pagos. Exis-
ten diversas corrientes interpretativas, que
pueden agruparse fundamentalmente en
tres teorías: la teoría restringida o mate-
rialista, la teoría intermedia y la llamada
teoría amplia.
Para la teoría restringida o materialista,
la cesación de pagos es sinónimo de incum-
plimiento y la quiebra es un arma con que
cuentan los acreedores del comerciante para
obtener el pago de sus créditos, sin importar
la situación patrimonial del deudor.
La teoría intermedia difiere de la anterior
en que conceptúa la cesación de pagos no
como un hecho (incumplimiento), sino
como un estado patrimonial crítico, pero
sólo admite que este estado patrimonial
pueda exteriorizarse a través de incumpli-
mientos efectivos.
Según la teoría amplia, la cesación de
pagos significa un estado patrimonial crítico,
pero postula que puede exteriorizarse por
varias situaciones que no son susceptibles
de ser enumeradas taxativamente.
Las consecuencias prácticas de la adop-
ción de las teorías enunciadas son de mayor
importancia, porque de ello depende que la
quiebra se aplique con toda facilidad ante
un simple incumplimiento de obligaciones
o que se haga uso de ella restrictivamente,
como institución sancionatoria del derecho
patrimonial, ante la situación de impotencia
de pagar general y permanente que afecta
al deudor.
28. Teoría restringida o materialista. En
virtud de esta doctrina, la cesación de pagos
no es un estado patrimonial que afecte al
deudor, sino que debe ocurrir un simple
hecho: la interrupción de los pagos. No
se tiene en cuenta la circunstancia de que
el deudor pueda pagar, sino que basta el
hecho del incumplimiento para configurar
la causa de la quiebra. Tampoco se con-
sidera el número de incumplimientos en
que incurra el deudor ni el monto de los
mismos: uno solo basta, cualquiera que
sea su cuantía. La causa de la quiebra no
existe según esta teoría cuando el deudor
pueda presentar una resistencia legítima, esto
es, en el caso en que oponga excepciones
fundadas para justificar el no pago. Es ló-
gico que así sea, porque en tal evento no
habría ni siquiera incumplimiento, que
supone la existencia de obligaciones líqui-
das y actualmente exigibles, respecto de
las cuales el deudor no tiene posibilidad
legal de oponer excepciones o teniéndola
no opone las que la ley le franquea o no
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Derecho Comercia l
están debidamente fundadas, por lo que
pueden rechazarse de plano.
Adoptando esta concepción en la prácti-
ca, no se presentaría la causa de la quiebra
cuando el deudor cumple sus obligaciones,
aunque para hacerlo haga uso de medios
ruinosos o ficticios que deterioren más aún
su situación patrimonial.
El fundamento de la noción restringida
es básicamente el texto de la ley concursal,
atribuyendo a la expresión cesación de pagos
el significado de incumplimiento, porque
no advierte en ella la idea de estado patri-
monial. Así ocurre con el artículo 43 Nº 1
de la Ley Nº 18.175, que rige la quiebra en
Chile, en el cual la expresión cese en el pago
de una obligación…, a la luz de esta doctrina,
se hace sinónimo de simple incumplimien-
to. Desde el punto de vista económico la
doctrina se sostiene en el hecho que la ac-
tividad mercantil supone el cumplimiento
estricto de las obligaciones, toda vez que
los empresarios de comercio hacen uso del
crédito que se distribuye entre todos ellos
y lo mantienen en la medida que dan cum-
plida satisfacción a sus obligaciones. Siendo
esto así, el empresario que no cumple sus
obligaciones es porque no puede hacerlo,
ya que no se concibe que voluntariamente
quiera perderlo, habida consideración de
que el crédito es un elemento esencial para
el desarrollo de su actividad.
En este mismo orden de ideas, quienes
propician la teoría en estudio argumentan
que ante la imposibilidad de hacer indaga-
ciones acerca de la situación patrimonial
del empresario mercantil, protegido por
el secreto de la contabilidad, es necesario
prevalerse de un hecho revelador claro y
evidente que la exteriorice, como es el in-
cumplimiento.
En consecuencia, la causa que habilita la
apertura del procedimiento concursal existe
cuando hay incumplimiento, aunque no se
presenten otras situaciones reveladoras de
un estado patrimonial crítico.
29. Crítica de la teoría materialista. Desde
el punto de vista de la teoría general del
derecho, se critica la noción restringida
de la cesación de pagos porque carece
de fundamento. En efecto, hemos tenido
ocasión de señalar, las tutelas individuales
son suficientes para enfrentar los intereses
afectados por el hecho antijurídico del in-
cumplimiento.
Las defensas colectivas, por la gravedad
que revisten, sólo pueden aplicarse para la
protección de intereses mayores, en sub-
sidio y ante la insuficiencia de las tutelas
individuales.
Durante su evolución la quiebra no se
ha aplicado al deudor incumplidor, sino
al que se encuentra en la imposibilidad de
hacer frente a sus obligaciones debido a una
situación patrimonial determinada.
En cuanto al fundamento económico,
debe asimismo desecharse la afirmación
que esta doctrina formula en orden a que
el incumplimiento lesiona gravemente el
crédito del deudor. La interrupción en los
pagos motivada por causas imprevistas y tran-
sitorias, por lo tanto superables, no origina
necesariamente la pérdida del crédito del
empresario mercantil. No se justifica poner
término a la actividad del deudor por el
solo hecho del incumplimiento, fundado
en la circunstancia de que no pueden ha-
cerse indagaciones relativas a su situación
económico-financiera, puesto que si bien
es cierto que la ley lo ampara con el secreto
de la contabilidad, no es menos cierto que
su estado patrimonial puede manifestarse
a través de otros hechos reveladores.
Por último, desde el punto de vista histó-
rico, es errada la interpretación de la idea
de cesación de pagos como sinónimo de
incumplimiento, basada en el artículo 447
del Código de Comercio francés, porque este
cuerpo legal aludía a ella para significar el
estado de paro, de cese o detención de la capacidad
objetiva de pagar, siendo indiferente que se
haya producido o no por incumplimiento.
Los comentaristas del Código de Comercio
francés, al darle a la expresión cesación de
pagos un sentido gramatical, efectuaron
una interpretación exegética, hoy ampliamente
superada, desconociendo los otros elemen-
tos que también deben considerarse para
desentrañar el sentido de la ley.
Esa misma posición adoptan la mayor
parte de la doctrina chilena y la jurispru-
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