La prevención general positiva y el derecho penal simbólico. Concepto y posibles relaciones en el contexto del actual proceso de expansión de la legislación penal
| Autor | Mario Durán Migliardi |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Atacama |
| Páginas | 57-72 |
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LA PREVENC IÓN GENERAL POSITIVA Y EL DERE CHO PENAL SIMBÓLICO.
CONCEPTO Y POSIBLES RELACIONES EN EL CONTEXTO DEL ACTUAL
PROCESO DE EXPANSIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL*
M D M**
Universidad de Atacama
El presente artículo pretende describir las posibles relaciones existentes entre la
prevención general positiva o de la integración y el denominado Derecho penal simbólico
en el marco del actual proceso de expansión de la legislación penal. Para ello, se entregará un
concepto acerca de cada teoría, se describirán sus principales funciones y se intentará entregar
una visión general de sus principales doctrinas, deteniéndose en un breve acercamiento a la
tesis del profesor Günther Jakobs sobre la teoría de la pena-integración. Todo, intentando
demostrar la profunda relación de esta moderna teoría de la pena y la utilización muchas
veces abusiva del efecto simbólico que el Derecho penal tiene sobre los ciudadanos.
1. CONCEPTO Y FUN CIÓN DE LA TEORÍA
DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
La prevención general positiva o prevención por integración postula que, a través de
la conminación penal establecida en la norma y de la consiguiente aplicación de la sanción
al culpable, se evita la legitimación del delito y se alienta la aversión, que se supone normal y
espontánea, contra el injusto, contribuyendo con ello, además, a poner coto a la predisposición
delictiva latente en la colectividad1.
Por ello, estas teorías explican la consecución del aspecto preventivo general de la pena
poniendo de relieve aspectos que van más allá del tradicional tema de la intimidación. Esto
es, no solo resaltan que la pena afirma la vigencia del Derecho como mecanismo regulador
de conductas –y lo restablece en su calidad de tal– y que la pena actúa como instrumento de
conformación de la conciencia jurídica colectiva, sino que también que la aplicación de la
misma restablece la confianza y la fidelidad del ciudadano en la norma jurídica2.
* Este artículo fue realizado en el marco del proyecto interno de investigación DIUDA nº 19, 2007-2008,
“Culpabilidad y prevención: Justificación y legitimación del Derecho Penal a la luz de la moderna teoría de la
prevención general positiva de la pena”.
** Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Atacama.
1 Cfr. J, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. PG. ob. cit. p.60. Aquí se cree firmemente en la
idea, señalada ya por Antón Oneca, que la conminación penal en la ley y el ejemplo de su aplicación y ejecución,
obran como freno en muchas conciencias. Cfr. A O, José, La prevención general y la prevención especial en
la teoría de la pena. ob. cit. p. 85.
2 En este sentido, Cfr. P M, Mercedes, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general
positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, ob. cit. p. 20.
Corpus Iuris Regionis.
Revista Jurídica Regional y Subregional Andina 8
(Iquique, Chile, 2008) pp. 57-72
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La paternidad de la teoría de la prevención general positiva es atribuida a Hans Welzel
y su concepción de la función ético-social del Derecho penal3, según la cual, “más esencial que
la protección de los concretos bienes jurídicos particulares es la tarea de asegurar la vigencia
real (...) de los valores de acción de la actitud jurídica (...) La mera protección de bienes
jurídicos tiene solo una finalidad de prevención negativa (...) La misión más profunda del
Derecho penal es, por el contrario, de una naturaleza ético-social positiva: al proscribir y
castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, el
Derecho penal expresa de la manera más concluyente de que dispone el Estado, la vigencia
inquebrantable de dichos valores de acción, conforma el juicio ético social del ciudadano y
fortalece su actitud permanente de fidelidad al Derecho”4. Por ello, para la prevención general
positiva, es fundamental mantener “la vigencia segura de la norma”5.
Más allá de su origen o paternidad, lo importante es que los postulados de la prevención
general positiva apuntan, fundamentalmente, a que tanto el establecimiento de delitos en las
normas jurídico-penales como su efectiva persecución, sanción y, sobre todo, la ejecución de
las penas, cumplen la función de demostrar a la comunidad que el Estado se toma en serio la
amenaza penal, propugnando su vigencia, y no establecen una legislación falsa o un Derecho
penal simbólico.
De ahí la importancia, para la prevención general positiva, que el Estado no solo
pretenda con la pena intimidar al presunto delincuente, mediante la amenaza de un mal cuya
imposición depende del hecho, sino que procure, sobre todo, “fortalecer a la colectividad en
su conciencia jurídica y educarla en la obediencia al Derecho, acudiendo para ello a las leyes
penales justas y a su aplicación comedida e igualitaria”6.
Así, a partir de este planteamiento queda claro que los ámbitos de actuación de la
prevención general positiva son el ámbito del ciudadano, de la norma y el de la sociedad. Desde
la perspectiva del ciudadano –destinatario de la ley penal– la norma jurídico-penal, utilizada
en este sentido, actuaría en la conciencia individual del individuo contribuyendo, junto a los
otros medios de control social, formal e informal, a la socialización del individuo. Desde la
perspectiva de la norma, la prevención general positiva supondría la propia conservación del
Derecho y, desde la perspectiva de la sociedad, tendería ha producir una pacificación de la
conciencia social7.
Por ello, las funciones de la prevención general positiva, como vía que contribuye
a acuñar la vida social, son, en esencia, tres; informar de lo que esta prohibido y de lo que
se debe de hacer; reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de
3 Así, D C, Eduardo, Prevención general e individualización judicial de la pena, ob. cit. p. 111.
Para Ferrajoli, en cambio, estas doctrinas no son nuevas. Sus antecedentes están en las perversiones ético-formalistas
del positivismo jurídico alemán (primera mitad del s. XX), en las doctrinas ‘expresivas’ o ‘denunciatorias’ de la
pena de J. F. Stephen y de Lord Devlin, y sobre todo en la doctrina ‘realista’ de Gabriel Tarde que (fines del s. XIX)
fundamentó el utilitarismo penal en el valor que socialmente se atribuye a los factores irracionales de la indignación
y del odio provocados por el delito y satisfechos por la pena. Cfr. F, Luigi, Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal, ob. cit. p. 275. Al respecto, en detalle, Cfr. G G, Alicia, Prevención general positiva y función
ético-social del Derecho penal y, Polaina Navarrete, Miguel, Naturaleza del deber jurídico y función etico-social en el
Derecho penal, ambos en, Diez Ripollés /Romeo Casabona /Gracia Martín / Higuera Quimera (Edit.), La ciencia del
Derecho penal ante el nuevo siglo, L. H. al profesor José Cerezo Mir, ob. cit. pp. 9 y ss. 109 y ss. Resp.
4 Cfr. W, Hans, Derecho Penal Alemán, ob. cit. p. 3.
5 Al respecto, Cfr. J, Günther, Derecho penal PG. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed. Marcial
Pons (Madrid, 1997). pp. 9-11.
6 Cfr. J, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. PG. ob. cit. p. 60.
7 En este sentido, Cfr. D C, Eduardo, Prevención general e individualización judicial de la pena,
ob. cit. p. 109.
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