Comisión Preventiva Central, 26 de octubre de 1998. CMS Energy Chile (denuncias)
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La Comisión Preventiva Central desestimó las denuncias de CMS Energy en contra de Endesa S.A. y de Tractebel S.A. Page 267
C.P.C. Dictamen 1.047, de 26 de octubre de 1998.
La Comisión Preventiva Central, conociendo de las denuncias:
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Antecedentes de las denuncias
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Mediante escrito del 27 de abril de 1998 (fs. 10), CMS Energy Chile, en adelante CMS, presentó una denuncia ante la Fiscalía Nacional Económica en contra de Endesa S.A., en adelante Endesa, por entorpecer el desarrollo del proyecto de gasoducto Gas Atacama, donde ambas empresas son socias en un proyecto que compite con el gasoducto NorAndino. Dicha denuncia se fundó, entre otras consideraciones, en que "Endesa está ilegítimamente arbitrando entre los dos proyectos de gasoductos, interviniendo de un modo ilegítimo y muy nocivo en lo que ha sido el desarrollo normal y perfecto del mercado e interfiriendo gravemente en la sana y provechosa competencia que se ha producido". CMS agregó que no se opone per se a una fusión de ambos proyectos, pero ella "...debe emanar como consecuencia natural de evaluaciones lícitas y objetivas de mercado, y no puede emanar de la coacción que ejerza un actor determinado mediante el abuso que haga de su posición en el mismo".
Para fundamentar su denuncia, CMS hizo referencia, entre otros, a los siguientes hechos:
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En los meses previos a enero de 1998, y sin involucrar a CMS, Endesa llevó a cabo diversas negociaciones con los partícipes del proyecto NorAndino, tendientes a producir una fusión entre ambos, en términos inaceptables para el denunciante.
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El 8 de abril de 1998, en sesión de directorio de la sociedad administradora del proyecto Gas Atacama, el representante de Endesa declaró que considerando que "las posibilidades de tener un solo gasoducto son prácticamente inexistentes, Endesa no desea seguir adelante con el proyecto, ya que en su concepto en este país sólo hay lugar para uno".
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En la misma sesión de directorio antes indicada, Endesa se habría retractado en forma inoportuna de una rebaja de tarifas que ellos mismos habían propiciado semanas antes.
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Endesa se habría negado a ratificar la adjudicación de un contrato para la construcción de una planta en Argentina, con lo cual habría entorpecido el desarrollo del proyecto Gas Atacama.
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En declaraciones a la prensa, el 23 de abril de 1998 Tractebel, accionista mayoritario del proyecto NorAndino, habría declarado que "...la compañía mantiene las puertas abiertas para que Endesa ingrese a la propiedad de su gasoducto NorAndino, pero no así para CMS Energy. Tractebel y Edelnor no están dispuestas a ayudar a un competidor a entrar en este mercado". Tractebel también habría dicho que "...no han existido nuevas negociaciones con Endesa, pero no existe un límite para que la eléctrica se integre al proyecto".
Estos hechos permitirían presumir, a juicio de CMS, que existe un concierto tendiente a eliminar la libre competencia en el sector, por la vía de hacer fracasar ilegítimamente al proyecto Gas Atacama; y que, conseguido ese propósito, Endesa permanecería en el mercado incorporándose al proyecto NorAndino. En consecuencia, junto con denunciar a Endesa, CMS solicita que se adopten las medidas eficaces y necesarias para resguardar el funcionamiento del mercado y la libre competencia.
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Mediante dos escritos del 19 de mayo de 1998 (fs. 26 y fs. 200), CMS amplió su denuncia en contra de Endesa, extendiéndola a Tractebel, por cuanto ella habría tenido y continuará desarrollando una conducta perjudicial para la libre competencia, destinada, por una parte, a hacer fracasar el proyecto Gas Atacama, de modo de eliminar la competencia actualmente existente en el mercado de los gasoductos en el Norte Grande, y por otra, a evitar el ingreso de un nuevo generador eléctrico (CMS) al Sistema Interconectado del Norte Grande (SING).
Para fundamentar la ampliación de la denuncia, a los hechos señalados en el punto anterior, CMS agregó, entre otros, los siguientes:Page 268
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Es inusual que asociaciones comerciales entre grandes empresas se ofrezcan por la prensa. Ellas hacen suponer la existencia, al menos, de preacuerdos que sustenten tales declaraciones, los cuales constituirían un arbitrio destinado a eliminar la competencia en el mercado de los gasoductos y a entorpecerla en el caso del mercado de generadores del SING.
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Tractebel habría propiciado un cierre de contrato de transporte de gas prematuro entre la empresa eléctrica Electroandina, cuya gestión es controlada por la anterior, y el proyecto NorAndino, también controlado por Tractebel, impidiendo que la empresa eléctrica obtuviese condiciones más convenientes de parte de Gas Atacama (es decir, sin participar previamente en el open season de esta última).
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Mediante escrito del 1 de junio de 1998 (fs. 209), CMS informó que con fecha 27 de mayo se efectuó una reunión del directorio de Gas Atacama, en que Endesa adoptó una postura que mostró una firme decisión de avanzar conforme a lo originalmente acordado en el proyecto Gas Atacama, luego de lo cual Endesa y CMS hicieron una declaración de prensa confirmando su compromiso con el proyecto e informando su decisión de ofrecer una tarifa de transporte de gas rebajada. A juicio de CMS, dicha postura mostraría la disposición de Endesa de salvaguardar las normas que rigen la libre competencia, sin perjuicio de lo cual las circunstancias bajo las cuales se habrían cerrado los contratos de transporte de gas entre Electroandina y el proyecto NorAndino, ambas controladas por Tractebel, justificarían continuar la investigación de la Fiscalía Nacional Económica.
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Mediante escrito del 4 de junio de 1998 (fs. 210), Endesa respondió las imputaciones formuladas por CMS, su socia en el proyecto GasAndino, desvirtuando las acusaciones sobre eventuales conductas contrarias a la libre competencia referidas a los proyectos de gasoductos en el Norte Grande del país. En tal sentido, formuló, entre otros, los siguientes planteamientos.
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Endesa carecería de "...capacidad ni poder alguno para arbitrar entre los dos proyectos de gasoductos cuya construcción está en marcha en el norte del país o para sacar a CMS del mercado...", por cuanto el contrato de asociación entre los accionistas de Gas Atacama contiene estrictas regulaciones que garantizan la posición de las partes e impiden que cualquiera de ellas ejerza un arbitraje en perjuicio de las otras, sin incurrir en una infracción contractual sujeta a la jurisdicción arbitral convenida en el mismo contrato.
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Endesa jamás habría abandonado el proyecto Gas Atacama y habría colaborado lealmente en su avance, sin perjuicio de lo cual permanentemente ha tratado de conciliar el éxito del proyecto con su convicción de que es racional y conveniente para las empresas transportistas y generadoras y para los usuarios que hubiere un solo gasoducto en el Norte Grande.
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Las diferencias que se habrían dado entre los socios respecto de las estrategias comerciales y la forma como debían rebajarse los precios preliminares para el transporte de gas son legítimas y no pueden ser interpretadas como conductas que buscan entrabar la administración, ni constituyen conductas contrarias a la libre competencia.
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Las diferencias que se habrían dado entre los socios para adjudicar un contrato de construcción de un tramo del gasoducto en Argentina se habrían originado en decisiones inadecuadas adoptadas por la gerencia del proyecto, excediendo sus propias atribuciones, y en ningún caso en actuaciones entrabantes del proyecto o arbitrarias.
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Endesa no habría llegado a compromiso contractual alguno con Tractebel. Las gestiones realizadas por Endesa para "...crear las condiciones que permitieran lograr la fusión de los proyectos Gas Atacama y NorAndino se efectuaron dentro del marco jurídico vigente, con pleno conocimiento de CMS y respetando plenamente el acuerdo de asociación suscrito con el denunciante. Aún más, la propia CMS participó directa y personalmente en dichas gestiones..."Page 269
En conclusión, según Endesa, no habrían existido actos colusivos o contrarios a la libre competencia, sino evaluaciones económicas racionales que conducen a pensar en la conveniencia de la operación de un solo gasoducto en el Norte Grande. CMS habría hecho una denuncia contradictoria con sus propios actos, habría recurrido a una instancia impropia para hacer valer sus derechos y, con posterioridad, no habría podido sino reconocer que carece de fundamento su denuncia.
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Mediante escritos del 22 de junio (fs. 235) y del 2 de julio de 1998 (fs. 248), CMS aportó nuevos antecedentes respecto de su presentación del 19 de mayo en que extendió su denuncia original para incluir en ella a Tractebel. En dichos escritos, CMS mencionó, entre otros, los siguientes hechos:
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El 25 de noviembre de 1997 Electroandina habría transferido a Tractebel la totalidad de la participación societaria que hasta entonces detentaba en NorAndino, con lo cual Tractebel pasó a controlar un 66,66% del gasoducto.
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Simultáneamente Electroandina suscribió con NorAndino dos contratos de transporte de gas por un plazo de veinte años, con una tarifa que ascendería a US$ 1,05 por millón de BTU, sin previamente haber requerido información sobre la tarifa ofrecida por Gas Atacama ni haber participado en el open season efectuado por...
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