Principales efectos del caso atala riffo con chile en el derecho de familia chileno actual - Núm. 2, Diciembre 2015 - COADUC. Revista Colegio de Ayudantes Derecho UC - Libros y Revistas - VLEX 643434053

Principales efectos del caso atala riffo con chile en el derecho de familia chileno actual

Autor:Felipe Guajardo
RESUMEN

Este trabajo analiza los efectos sufridos por nuestro Ordenamiento Jurídico, a raíz de la dictación del fallo de 24 de febrero de 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se condena al Estado de Chile por discriminar y vulnerar múltiples derechos fundamentales de Karen Atala y sus hijas, al estimar que su homosexualidad vulneraba el interés superior de sus hijas. En una... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. - Introducción

En febrero del año 2012 se dictó uno de los fallos más relevantes y controvertidos para nuestro Derecho de Familia chileno. La condena del Estado de Chile por haber discriminado a Karen Atala, jueza de garantía de Villarrica, en cuanto a que se decidió entregar el cuidado personal de sus hijas a su ex marido por el hecho de ser abiertamente homosexual, ha generado mucha polémica, particularmente en cuanto a la homofobia y la discriminación a personas de distinta orientación sexual. En este estudio nos interesa principalmente su incidencia en el Derecho de Familia en Chile.

Se ha discutido si realmente la homosexualidad de los padres es un perjuicio para los hijos en todo tipo de ámbitos, afectando gravemente el interés superior del niño, principio reconocido en nuestra legislación; como también se ha debatido en cuanto a si la homosexualidad constituye causa calificada o no para tener el cuidado personal de los hijos, conforme a lo que decía el antiguo artículo 225 del Código Civil. La postura de la Corte Interamericana es que el interés superior del niño no se ve vulnerado por este derecho fundamental de las personas respecto a su honra y su identidad sexual, analizando diversos conceptos tales como la familia, interés superior del niño, tuición, etc. Naturalmente, Chile, al suscribir a la Convención Americana de Derechos Humanos en 1969, se comprometió a cumplir y respetar los fallos dictados por la Corte Interamericana, en virtud de los principios que sustentan el Derecho Internacional, precisamente el Pacta Sunt Servanda, y la prohibición de los Estados contratantes de un tratado internacional de no cumplirlo porque su legislación interna no se lo permite. Y por esta razón, nos preguntamos si es que, en materia de familia, la sentencia de la Corte Interamericana ha tenido una efectiva influencia, tanto a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinario.

En este estudio, nos referiremos en primer lugar sobre los efectos que tuvo la sentencia respecto de la soberanía de nuestro país, cuestión que ha provocado mucha discusión que no puede ser pasada por alto. En segundo lugar, estudiaremos la influencia de esta sentencia en materia de interés superior del niño, comparando los criterios doctrinales y jurisprudenciales nacionales de antes y después del fallo, como también abordaremos el debate legislativo respecto de la Ley n° 20.680 de 2013 que modifica sustancialmente el art. 225 del Código Civil. En tercer y último lugar abordaremos la homosexualidad del padre o madre como posible causal calificada para no otorgar el cuidado personal de los hijos, y como esto se manifiesta en la actualidad a nivel jurisprudencial y doctrinal, y qué efectos tiene el nuevo art. 225 bis que establece criterios para determinar en cuál de los padres recaerá el cuidado personal de los hijos.

2. - El fallo de la Corte Interamericana de DD HH. y sus efectos en la soberanía de nuestro país

La sentencia de la Corte Interamericana se dictó en virtud de la demanda que hizo Karen Atala en contra del Estado de Chile, quien la habría discriminado por el hecho de ser homosexual, y que dicha situación se le impedía tener el cuidado personal de sus hijas. Esta discriminación se habría producido cuando nuestra Corte Suprema, el 31 de mayo de 2003, acogió el recurso de queja que interpuso su ex marido, Jaime López, dándole a este en definitiva el cuidado personal de sus hijas. Este recurso de queja se interpuso ya que la Corte de Apelaciones de Temuco había confirmado la sentencia apelada del Juzgado de Menores de Villarica, en que se estimaba que el cuidado personal de los hijas de Atala debía recaer en ésta última, tomando en consideración el interés superior del niño.

Como es sabido, en materia procesal, la Corte Suprema es un tribunal de casación y sus sentencias no pueden ser objeto de recurso alguno. Cuando este Tribunal falló respecto al recurso de queja, Karen Atala no tenía más recursos procesales para impugnar dicha sentencia. Pero Chile es un Estado parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (denominado “Pacto de San José de Costa Rica”), desde 1991. Al suscribir a este tratado internacional y haberlo ratificado conforme a nuestras leyes, Chile integra esta Convención como ley de la República, y en consecuencia es obligatoria para todos los ciudadanos y órganos del Estado. Esta Convención permite a las personas naturales acudir a una Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conforme a los arts. 44 y 46 del Pacto, para presentar una queja o denuncia de violación de la Convención por uno de los Estados Parte, siempre y cuando se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos, y que sean interpuestas dentro del plazo de 6 meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva. La Comisión conoce del asunto presentado por Atala y termina elevando el caso a la Corte Interamericana, la cual condena al Estado de Chile por haber violado los derechos humanos de la recurrente, en particular los derechos de igualdad, no discriminación, a la vida privada, a la imparcialidad respecto a la investigación disciplinaria en su contra; como también lo condenó por la violación del derecho a la igualdad, a la no discriminación, a ser oídas, respecto de las hijas de Atala.

Uno de los principales problemas que suscita esta sentencia internacional es sobre si un Tribunal Internacional exterior a nuestro país puede dejar sin efecto sentencias del máximo tribunal chileno. Esta sentencia, en definitiva, transformaría a la Corte Suprema, en materia de derechos humanos, en una tercera instancia, vulnerando la soberanía de nuestro país. Es más, la CIDH pasaría a ser el Tribunal de última instancia ya que el art. 67 del Pacto estipula que sus sentencias serán definitivas e inapelables, y solo ésta Corte es la habilitada para interpretar sus propios fallos. Uno de los principales principios del Derecho Internacional, de acuerdo a lo establecido en el art. 2 n° 1 y 7 de la Carta de las Naciones Unidas, es el principio de igualdad entre los Estados y el principio de autodeterminación de los Estados (ningún Estado puede intervenir en la jurisdicción de otro Estado). Como define el profesor Santiago Benadava, “soberanía es sinónimo de independencia. Estos términos designan la situación de un Estado que no está sometido a los dictados de otro Estado o autoridad externa sino solamente a las prescripciones del derecho internacional2. Los Estados son libres de ejercer soberanía sobre su territorio y sobre sus nacionales, y ningún Estado ni entidad puede vulnerar dicha libertad, estando solo obligados a respetar las normas que integran el ordenamiento jurídico internacional, en particular las normas ius cogens (normas generales imperativas de orden superior en el Derecho Internacional, las cuales no pueden ser vulneradas por los Estados bajo ningún pretexto). Por otro lado, Chile es libre de contraer obligaciones y de celebrar tratados internacionales, debiendo cumplir con las disposiciones de dichos actos. Y como dijimos más arriba, una vez suscrito y ratificado, el tratado es ley, manifestándose el principio del Pacta Sunt Servanda (lo pactado obliga). Este principio, en materia de tratados internacionales, es considerado como “postulado básico del orden jurídico internacional3. Chile está obligado a cumplir las sentencias dictadas por la CIDH, conforme al art. 68 inciso primero. Esta misma idea nos lleva al concepto acuñado por la misma Corte Interamericana de control de convencionalidad, en el caso Almonacid Arellano con otros vs. Chile. Citando el fallo del caso recién mencionado, el profesor Nogueira apunta a lo que se entiende por control de convencionalidad, en que los jueces internos de un país tienen el deber de velar por el correcto cumplimiento de la Convención Americana y que sus disposiciones no sean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, siendo ésta un tratado internacional suscrito y ratificado por Chile4. Este deber de los jueces nace justamente por la internación del tratado internacional como ley, en directa relación con el Pacta Sunt Servanda.

Claramente estamos ante un conflicto de principios. Nuestro parecer es que efectivamente hay una vulneración a la soberanía de nuestro país en cuanto a que las decisiones de nuestra Corte Suprema no serían de última instancia, ya que un Tribunal externo tiene la capacidad para dejarlas sin efecto. Consideramos que la independencia de las naciones es fundamental para la coexistencia pacífica en la sociedad internacional, y que cualquier intervención implica un riesgo demasiado grande no solo a nivel internacional, sino que a nivel interno, ya que la soberanía se funda en los aspectos históricos, sociales y culturales de cada país, aspectos que no necesariamente conocen otros Estados u organismos internacionales. Sin embargo, la libertad de Chile en materia de soberanía le permite suscribir a tratados internacionales, comprometiéndose a cumplir sus disposiciones, e incluso modificar su legislación interna para su adecuada aplicación, procediendo en consecuencia el control de convencionalidad.

Pero este efecto sobre la soberanía de Chile no es el único que trajo este fallo internacional. Si bien su contenido se refiere eminentemente a los derechos humanos, la sentencia tiene gran influencia en nuestro Derecho de Familia al tratar el interés...

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