El Principio de Proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: más allá de Alexy - Núm. 24-3, Diciembre 2018 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 754960337

El Principio de Proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: más allá de Alexy

Autor:Ignacio Covarrubias Cuevas
Cargo:Doctor en Derecho, Universidad de los Andes (Chile), Magíster en Derecho Público, P. Universidad Católica de Chile, Licenciado en Derecho, Universidad Finis Terrae, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo e Investigador del Centro de Justicia Constitucional al enviar este trabajo
Páginas:477-524
RESUMEN

Este trabajo persigue mostrar que la proporcionalidad empleada por el Tribunal Constitucional Federal alemán, a partir de las sentencias divulgadas por los autores, no recepciona los supuestos ni la modalidad operativa, propuesta por Robert Alexy, promovida por buena parte de sus seguidores en Chile, respecto de la aplicación del referido estándar de adjudicación constitucional.

 
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El Principio de Proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán: más allá de Alexy
THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY BY THE GERMAN FEDERAL
CONSTITUTIONAL COURT: BEYOND ALEXY
1IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS*
RESUMEN
Este trabajo persigue mostrar que la proporcionalidad empleada por el Tribunal Constitucional
Federal alemán, a partir de las sentencias divulgadas por los autores, no recepciona los
supuestos ni la modalidad operativa, propuesta por Robert Alexy, promovida por buena parte
de sus seguidores en Chile, respecto de la aplicación del referido estándar de adjudicación
constitucional.
ABSTRACT
This paper aims to exhibit that the proportionality employed by the German Federal Constitutional
Court does, from the judgements most commonly known, not receive the assumptions nor the
modality proposed by Robert Alexy, supported by many of its followers in Chile, regarding the
application of the mentioned standard of constitutional adjudication.
PALABRAS CLAVE
Test de proporcionalidad, Tribunal Constitucional Federal alemán, versión alexiana del test
KEY WORDS
Proportionality test, German Federal Constitutional Court, alexian’s version of the test
1. Interés, objeto y estructura
Parte de la doctrina nacional suele identificar el test o principio de pro
porcionalidad (TP o proporcionalidad) con el modelo alexiano (principialista,
optimizadora o maximizadora) del mismo y éste, a su vez, suele asociarse
con la versión empleada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (TC
alemán o TC) del aludido estándar de adjudicación constitucional. Así, la
generalidad de los autores que, en nuestro país promueven la aplicación
* Doctor en Derecho, Universidad de los Andes (Chile), Magíster en Derecho Público, P. Univer
sidad Católica de Chile, Licenciado en Derecho, Universidad Finis Terrae, Profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad del Desarrollo e Investigador del Centro de Justicia Constitucional
al enviar este trabajo. Actualmente es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis
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observaciones de los arbitrajes. Se agradecen los comentarios a: icovarrubias@uft.cl.
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El Principio de Proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemán: más allá de Alexy
Ignacio Covarrubias Cuevas
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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS
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del TP, tienen en vista el modelo del autor alemán Robert Alexy. Junto con
constatar lo expuesto, estimamos de interés exhibir que el test empleado
por el TC alemán, en el elenco de casos conocidos y difundidos a partir de
ciertos autores, dista bastante de corresponderse con aquella modalidad de la
proporcionalidad –incluidos sus supuestos–, promovida por Alexy y varios de
sus seguidores.
El trabajo no pretende evaluar la recepción alexiana por parte del TC ale
mán, sino que discute la aplicación de los elementos cruciales de la propor
cionalidad de Alexy por parte de la jurisprudencia del TC alemán divulgada
por los autores, sin perjuicio que algunas sentencias han sido consultadas
directamente.
Al exhibir las diferencias entre el modelo optimizador y el aplicado por el
TC alemán, constataremos no sólo que dicho tribunal no asume los supuestos
axiales de la propuesta alexiana –la distinción entre reglas y principios y la
idea de los derechos como mandatos optimizables, al menos, no del todo
derrotables– sino que acude a la adjudicación constitucional con un impulso
optimizador que no gobierna todo el proceso ponderativo, al punto que el
test de proporcionalidad difiere notoriamente en su aplicación dependien
do del derecho fundamental en juego, lo cual muestra que la subsunción
complementa habitualmente a la ponderación y que, en algunos casos, el
TC resuelve sin concurrencia de test alguno o de una proporcionalidad que
es esquiva frente a la dignidad humana o al contenido esencial de ciertos
derechos fundamentales.
El trabajo no consiste en una crítica a la propuesta alexiana ni en un
exhaustivo análisis del abordaje del TC alemán sobre la proporcionalidad,
sino que busca contrastar lo que buena parte de los autores nacionales afir
man sobre la propuesta del autor alemán a la luz del elenco jurisprudencial
difundido por varios especialistas sobre las sentencias del aludido tribunal.
Dado que las sentencias se revisan en gran medida a partir de lo dicho por

evitar una selección interesada de los casos, se han elegidos aquellos que son
habitualmente abordados por autores que, con prescindencia de su enfoque
sobre el test de proporcionalidad, suelen coincidir en referirse a ciertas sen
tencias como representativas de la jurisprudencia del TC alemán en distintas
épocas y ámbitos.
En cuanto al orden expositivo, comenzaremos por exhibir de qué manera
la generalidad de los autores que se han referido al test, vinculan a éste con
la modalidad promovida por Alexy, cuyas propuestas derivan de la distinción
entre principios y reglas. En segundo término, examinaremos si el TC hace
suyo alguno de los supuestos axiales de la propuesta de Alexy. Luego, se
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 477 - 524
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
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expondrán los casos donde el TC no aplica el test, lo hace en un sentido dis
tinto al promovido por el autor alemán, o su incidencia es mínima. Finalmente,
previo a las conclusiones, se verá que hay ciertos casos en los que el test es
derechamente excluido, condicionado o minimizado en su influjo.
2. Hablar del test de proporcionalidad es referirse a la versión de Alexy
Es excepcional que los adherentes al TP en nuestro país no identifiquen
dicho criterio con la propuesta de Alexy. Unos pocos han admitido la exis
tencia de “diversas fórmulas a lo largo del mundoademás de la alemana2.
Otros, desde un enfoque crítico a la propuesta de Alexy, han exhibido ver
siones alternativas al mismo, tanto en Chile como en el derecho comparado.
Con todo, la mayoría de los autores nacionales –principalmente en el derecho
constitucional4 y laboralrefieren a una versión del TP que lo concibe como
un modo de ponderar las tensiones entre derechos fundamentales o entre
éstos y otros bienes constitucionales, a partir de la distinción entre principios
y reglas, asumiendo este eje y las consecuencias que de allí se siguen. Otros,
si bien no aluden a Alexy ni admiten expresamente la distinción entre prin-
cipios y reglasproporcionalidad
en sentido estricto (una de las exigencias del test) que corresponde a aquella
propuesta por el autor germano y sus seguidores. Además, este requisito
NOGUEIRA ÁLVEZ (2013), test sin circunscribirlo
únicamente a Alexy.
2 PICA
ISLERARNOLD, MARTÍNEZ y ZÚÑIGAURBINA
COVARRUBIAS
4 CONTESSECONTRERASGARCÍA y CONTRERAS
(2009), pp. 137-175; ZÚÑIGA DÍAZSALGADO 
UGARTE    ; GAMONAL  CORDERO y CORVALÁN
         
partir de los escritos de Roberto Alexy”; MELISMELLA Y DOMÍNGUEZ (2012), p. 184;
CHARRÍA (2013), p. 101.
6 Dos obras relevantes: ALEXY     
muy citados por los autores nacionales: BERNAL RIVERS
anglosajón.
CAAMAÑO  
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes y valores en

que el costo impuesto por la misma”. Asimismo: DÍAZPICA
la regla se cumple “en tanto la ventaja de restringir el derecho es mayor que su disminución”.
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 477 - 524

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