Los principios de la justicia - Prudencia y justícia en la aplicación del Derecho - Libros y Revistas - VLEX 68929574

Los principios de la justicia

AutorFernando Quintana Bravo
Cargo del AutorProfesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Chile
Páginas229-242

Page 229

1. La justicia como principio

El examen general de la noción de principio nos muestra que puede describirse como una proposición que tiene la función de servir de base o antecedente a otra proposición, que entonces se dice deriva de aquélla. La justicia es uno de los principios del Derecho. Puede calificarse en general a un Derecho de justo o injusto, pero sólo en su aplicación a casos determinados se hace visible en plenitud la justicia. Esta, en cuanto principio, ingresa en la deliberación que conduce a la decisión prudente. La deliberación, hemos visto, es un proceso en el cual se confrontan distintas posibilidades. Es una manifestación de la racionalidad humana formar o adoptar puntos de vista conforme justificaciones, y esto significa abrir debate dialéctico, en sentido clásico. Esa es la dimensión que la actual Teoría de la Argumentación ha desarrollado sobre la base de una serie de supuestos, que ya hemos explicado. A mi juicio, la argumentación significa afirmar un estadio intermedio en la metódica de la verdad. La Retórica se queda en ese estadio intermedio, acepta la falibilidad de las verdades y se resigna con la persuasión. Pero justamente el rol de la Dialéctica es empujar el debate hacia situaciones en que es posible adquirir algunas convicciones evidentes. La tópica de Viehweg pertenece de alguna manera a este estado de cosas argumentativo, pues el pensar problemático es un momento del debate argumental.1 AsíPage 230 lo reconoce también Esser, que ve en el debate de puntos de vista una metódica positiva.2

Mucho se ha escrito sobre el tema de la justicia y el Derecho. Baste recordar la larga tradición de los De iustitia et Iure, para apreciar la extensión de las indagaciones y debates sobre esto. En forma breve, quisiera tomar como punto de partida de una presentación muy esquematizada el trabajo de K. Larenz, que lleva por título Derecho justo.3 El propósito que persigue el autor es tender un puente entre la reflexión de los filósofos y la de los juristas, puente tanto más necesario cuando se ha dejado atrás el positivismo jurídico. La meditación de Larenz arranca del nombre “Derecho justo” que empleó a comienzos del siglo XX Stammler. No se trata de Derecho y justicia como dos entes separados, que mediante un acto especial podrían unirse, sino de un Derecho que sería la encarnación misma de la justicia. Ahora bien, los principios jurídicos son “los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible”,4 de lo cual se sigue que no son todavía reglas susceptibles de aplicación, pero pueden transformarse en reglas; son un primer paso para la obtención de una regla. El legislador, al establecer el Derecho, ha tenido que valorar y optar entre distintas alternativas, las que encarnan un principio. Si son principios del Derecho justo, éstos hacen que las regulaciones que se adecuen a ellos sean justas, e injustas si lo contradicen. Una afirmación importante que hace Larenz aquí es la de que los principios necesitan concretarse, ya en normas jurídicas positivas, ya en decisiones. Dado el carácter general del principio, muchas veces será más fácil señalar qué regulación o decisión son injustas que decir que son justas. Siguiendo a Esser, señala que los principios se concretan ya en el Derecho positivo, ya en las decisiones de los Tribunales; por ejemplo, el principio de la buena fe. El principio no es por sí mismo el mandato, sino la base, o el criterio para el mandato, pero una vez positivizado, se incorpora al Derecho positivo y vale como tal. Los principiosPage 231 del Derecho positivo sirven de indicadores de principios del Derecho justo. Si se piensa que todo Derecho positivo, en cuanto es Derecho, está en el camino hacia el Derecho justo, su pretensión de validez sólo podrá fundarse cuando los principios del Derecho justo hayan penetrado en él. De este modo los principios del Derecho positivo poseen la presunción de que son principios del Derecho justo, introducidos en el Derecho positivo. Para reconocer un principio, hay que saber distinguirlo de la situación en que sólo se generaliza una regla, haciéndola pasar por principio. El principio es anterior a la regulación, y constituye para el jurista una verdadera hipótesis de trabajo: el estudio de una determinada regulación tiene que conducir al jurista al pensamiento rector que le da su sentido. Así, el principio de la responsabilidad por riesgo en el Derecho alemán está incorporado en distintas regulaciones: ferrocarriles, automovilistas, navegación aérea, no de forma unitaria. “El principio pertenece a nuestro Derecho, aunque subyazga en una sola de estas regulaciones. Un principio no lo es porque subyazga en varias regulaciones y sea por eso “general” a todas, sino porque, en una regulación o en varias, experimenta una concreción y de este modo encuentra expresión en el Derecho vigente”.5 Por su parte, los principios del Derecho justo remiten en último término a un “sentido de base o final”, a un objetivo o fin último de todo el Derecho, “en el cual contemplamos al mismo tiempo la última causa de justificación de su pretensión normativa”.6 Los autores prefieren emplear la terminología de “idea del Derecho”, el cual recoge el sentido fundamental del Derecho. Todas las posiciones filosóficas sobre el Derecho vienen a dar en último término a dos nociones fundamentales: la “paz jurídica” y la “justicia”, pudiendo decirse que la explicación de estas nociones da contenido a la idea del Derecho.

Prosigue este interesante estudio de Larenz con el principio general del respeto recíproco, que tiene una fuerte resonancia de la tesis kantiana de la obligación universal y recípro-Page 232ca del respeto. Ya hemos considerado la persona humana y la libertad como los conceptos fundamentales. El principio de respeto es inherente a la persona, es entonces un principio de la personalidad.

La justicia puede tratarse como concepto y como principio. En este último caso se trata de enunciados o proposiciones que se señalan como principios de justicia. El planteamiento de Larenz distingue claramente las dos dimensiones en que puede ser examinado un tema como el relativo a la justicia. Por una parte está el poner la justicia como un ideal perseguido por el Derecho, un valor o ente ideal que surge como finalidad, y que puede examinarse como un concepto. Pero también está la dimensión práctica, es decir la justicia como principio práctico, que requiere entonces de concreción. Aquí concreción significa establecer las distintas formas en que un principio práctico se va determinando como regla práctica. Así, un principio general de justicia del tipo “dar a cada cual lo suyo” para convertirse en práctico, requiere mayor determinación; en este caso, “lo suyo” puede entenderse de muchas maneras, como se ha visto.

2. La tesis de Perelman sobre la multiplicidad de principios de justicia

Inicialmente, Perelman publicó en 1945 su importante estudio traducido con el título De la Justicia;7 posteriormente dedicó un conjunto de trabajos al tema, publicados, entre otras versiones, con el título Justice, Law and Arguments.8 En el tiempo intermedio da a la publicidad su famoso estudio sobre la Nueva Retórica, en donde sienta las bases de la Teoría de la Argumentación. Voy a presentar en forma muy sucinta las tesis principales, para evaluar después su significado e importancia.

Por la época en que Perelman publica su primer estudio, se había ya expandido la visión positivista de los dos lenguajes,Page 233 que la acogió después la...

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