Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno
| Autor | Eduardo Cordero Quinzacara |
| Cargo | Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile |
| Páginas | 12-49 |
- Trabajo recibido el 27 de mayo y aprobado el 17 de septiembre de 2009. Este trabajo es parte de una investigación financiada por FONDECYT referida al proyecto «El ordenamiento jurídico chileno y el nuevo sistema de fuentes» N° 1080619. Abreviaturas: CPR, Constitución Política de la República; CENC, Comisión de Estudios de la Nueva Constitución; CS, Corte Suprema de Justicia; LIC, Ley interpretativa de la Constitución; LOC, Ley orgánica constitucional; LOCBGAE, Ley orgánica constitucional N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; SCS, Sentencia Corte Suprema; STC, Sentencia Tribunal Constitucional; TC, Tribunal Constitucional; TI, Tratado Internacional.
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Los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho se encuentran estrechamente unidos e implicados, aun cuando no existe una identidad plena entre ambos. Por tal razón, como primera tarea es necesario definir cada uno de ellos.
Bien se ha señalado que la experiencia jurídica es, en principio, una experiencia normativa, de manera que el mejor modo de aproximarse a ella es considerando al derecho como un conjunto o sistema de normas1. A este complejo o conjunto de normas jurídicas se le ha denominado indistintamente ordenamiento jurídico, orden jurídico y sistema jurídico2
Si se revisa la literatura más autorizada sobre la materia, se puede constatar que los autores no tienen una denominación unívoca al respecto. Así, Hans Kelsen alude a este conjunto de normas como Rechtsordnung, que bien se puede traducir como orden jurídico, mientras que Norberto Bobbio utiliza la expresión ordinamento giuridico, que es la que en definitiva logra mayor aceptación, a pesar de haber sido acuñada por los teóricos de la institución, particularmente por Santi Romano3. Por su parte, el empleo de la voz sistema jurídico es atribuida por algunos autores a la influencia de la teoría de sistemas4, aunque en las fuentes
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históricas ya había sido utilizada, como ocurre, por ejemplo, en la conocida obra de Savigny, System des heutigen rómischen Rechts.
Nosotros utilizaremos la expresión ordenamiento jurídico para aludir al "conjunto unitario y coherente de normas jurídicas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado"5. En tal sentido, el ordenamiento jurídico no es un conjunto yuxtapuesto, atiborrado y caótico de preceptos o normas jurídicas, sino que reconocen un fundamento común de validez, que a su vez les permite ser coherentes e íntegras6. Así, unidad, coherencia e integridad constituyen los problemas fundamentales que plantea el estudio del ordenamiento jurídico.7
Por su parte, la expresión fuentes del derecho es de reconocido origen metafórico. Con ella se quiere dar cuenta del origen del derecho o de dónde este emana.8
Dado el amplio alcance que tiene el término, vamos a centrar nuestro estudio sobre la base de un concepto que -desde una perspectiva técnico-jurídica- dé respuesta a tres problemas básicos: quiénes y bajo qué métodos o procedimientos están autorizados para producir las normas jurídicas, y cuáles son las formas o modos en que éstas se exteriorizan9. Así, en un sentido amplio, el tema de las fuentes comprende tres elementos: el sujeto o sujetos que tienen la capacidad de crear derecho (órgano, autoridad, grupo social o personas individualmente consideradas); el procedimiento necesario para el acto de creación normativa, y el modo externo en que éstas se materializan (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). Sin embargo, el término fuente lo vamos a reservar para este último, conocido tradicionalmente como fuente formal del derecho. De esta forma, las fuentes del derecho serían aquellos actos a los que el
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ordenamiento jurídico confiere la capacidad de crear una norma. Más precisamente, y siguiendo a Ignacio De Orto, las fuentes son los actos normativos a los que el ordenamiento jurídico le atribuye la virtualidad de producir normas generales.10
Ahora bien, tal como hemos señalado, los conceptos de ordenamiento jurídico y fuentes del derecho están fuertemente implicados, pues una de las principales características que destacan del ordenamiento jurídico es el hecho de que regula la forma para crear nuevas normas, señalando al efecto el órgano o sujeto facultado para dictarlas, el método o procedimiento que debe seguir y el contenido material que se ha de respetar. En tal sentido, la validez de una norma reposa en las normas que el propio ordenamiento jurídico establece para regular la creación del derecho y sólo serán fuentes del derecho aquellos actos que el propio ordenamiento le otorga la virtud para crearlas. Por tal razón, bien se afirma que las fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.11
En síntesis, el ordenamiento jurídico contiene las normas que regulan la creación de nuevas normas, las cuales determinan y confieren a ciertos actos la virtud de crear nuevos preceptos. Estos actos a los cuales se les reconocen tal capacidad o virtud constituyen las fuentes del derecho.
Siendo el derecho una realidad cultural, se produce un necesario condicionamiento del mismo por los valores y estructuras sociales dentro del cual se desarrolla. Esta afirmación se ve reafirmada por el carácter marcadamente formal que representan las categorías jurídicas frente a los fenómenos sociales, políticos y económicos que se desenvuelven en las comunidades humanas y que determinan la forma de comprender y concebir el fenómeno jurídico.
Así las cosas, el derecho aparece como un fenómeno que muta o se transforma, ya sea de forma radical, como se da en las revoluciones, ya sea de forma imperceptible, lenta o evolutiva. Lo importante es tener presente que el impulso de estos cambios siempre ha de reconocer un cambio en la sociedad y en los valores que sustenta o ampara. Más aún, esta particular sensibilidad se ve resaltada en la medida que la capacidad de innovar en el ordenamiento jurídico constituye al mismo tiempo el ejercicio de parte importante del poder político y la manera de imponer determinados valores en el seno del núcleo social.
Lo dicho permite comprender los grandes cambios que ha experimentado el Derecho y su
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sistema de fuentes en los dos últimos siglos. En efecto, la Revolución francesa significó un cambio en el orden social y político, como también en la manera de concebir el derecho y su sistema de fuentes, es decir, en la forma de crear normas e innovar en el ordenamiento jurídico, lo cual se sustenta en presupuestos bastante claros: El derecho que surge de la Revolución francesa es manifestación de la asunción del poder por parte de la burguesía y el establecimiento de las bases políticas, económicas y sociales que permitieron configurar un ordenamiento jurídico que garantizará la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica. En definitiva, el nuevo sistema se construye sobre la base del denominado individualismo jurídico, apoyado confuerza en el iusnaturalismo racionalista, el cual se expresa en la confianza en la razón humana como el instrumento capaz de lograr la transformación social y un orden social justo.
De esta forma, la costumbre y la jurisprudencia -fuentes que reinaron bajo el Antiguo régimen- pasan a un lugar secundario, y se eleva como principal fuente del derecho a la Ley, que es expresión de la razón y de la voluntad general. El nuevo orden lleva a pensar que "el mismo papel que desempeña la ley científica en el mundo del espíritu lo desempeña la ley jurídica en el mundo del Estado"12. Comienza una nueva era, en donde se consagra el principio del imperio de la ley con pretensión de exclusividad en el universo de las fuentes: el derecho es la ley y la ley es el derecho.
Pero no sólo el tema queda limitado a la sustitución externa de un orden por otro, pues su proyección es mucho más amplia. Es una nueva cosmovisión de la relación que tiene el hombre, la sociedad y el Estado. Como bien lo destaca Eduardo Aldunate, "el Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos), pero esta libertad se encuentra enuna relación dialéctica con la ley"13. Corresponde al legislador regular y establecer los límites a los derechos y libertades de las personas, la cual siempre actuará dentro de las bases ideológicas del Estado de Derecho. Esta es la razón que los autores denominen a este período del Estado legislativo o legal de Derecho.14
El nuevo orden jurídico se construye sobre estos pilares ideológicos, lo cual le otorga sus características externas más clásicas: sus normas tendrán un origen fundamentalmente estatal; estas serán generales, abstractas y permanentes; siendo un conjunto acotado de preceptos, lo cual garantizará su unidad formal u homogeneidad.15
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La estructura normativa clara y sencilla del Estado liberal (o...
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