La privación de derecho a sufragio como castigo en la órbita del common law: análisis crítico - Núm. 28, Diciembre 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 839502311

La privación de derecho a sufragio como castigo en la órbita del common law: análisis crítico

AutorPablo Marshall
CargoProfesor de la Universidad Austral de Chile
Páginas520-561
MARSHALL, Pablo, “La privación de derecho a sufragio como castigo en la órbita del
common law: análisis crítico”.
Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 15, pp. 520-561
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28A15.pdf]
La privación de derecho a sufragio como castigo en la órbita del common law: análisis
crítico
Disenfranchisement as punishment within common law: critical analysis
Dr. Pablo Marshall Barberán
Profesor de la Universidad Austral de Chile
pmarshall@uach.cl
Resumen
La privación del derecho a sufragio no puede ser justificada como un castigo democrático,
dado que no puede superar las objeciones que se le plantean. Esto es así porque, primero,
no puede explicarse en términos de incapacitación, rehabilitación o disuasión; y, segundo,
cuando se argumenta que puede desempeñar una función retributiva, se llega a la
conclusión de que no hay razones como para preferirla por sobre otras formas de castigo. El
más sofisticado argumento para justificar la necesidad de la privación del derecho a
sufragio en el contexto de sistemas jurídicos anglosajones, que lo vindica como una forma
óptima de castigo expresivo, termina siendo poco convincente y contraproducente dentro de
su propio marco conceptual. Hay buenas razones para pensar, por el contrario, que la
privación del derecho a sufragio es una forma de castigo impermisible en una democracia,
porque priva de un derecho que parece fundamental a la hora de imponer un castigo a
aquellos que cometen un delito.
Palabras clave: derecho a sufragio, castigo penal, castigo expresivo, retribución
Abstract
.Disenfranchisement cannot be justified as a democratic punishment because it cannot
overcome the objections that are raised. First, it cannot be explained in terms of
incapacitation, rehabilitation or deterrence; and, second, when it is argued that
disenfranchisement can perform a retributive function, there are no reasons to prefer it over
other forms of punishment. The most sophisticated argument to justify the need for
disenfranchisement in the context of common law jurisdictions, which defends it as an
optimal form of expressive punishment, ends up being unconvincing and counterproductive
within its own conceptual framework. There is good reason to think, contrast, that
disenfranchisement is an impermissible form of punishment in a democracy, because it
deprives a right that seems fundamental when what it is at stake is imposing a legitimate
punishment on those who commit a crime.
Keywords: Right to vote, punishment, expressive punishment, retribution
El presente trabajo fue desarrollado en el contexto de la investigación doctoral realizada por el autor en la
Universidad de Glasgow.
Polít. Crim. Vol. 15, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 15, pp. 520-561.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28A15.pdf]
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Introducción
Muchos sujetos que experimentan condenas penales alrededor del mundo no pueden votar
en las elecciones porque han sido legalmente privados de su derecho a sufragio. Esta
privación de su derecho a sufragio (en adelante PDS) se refiere a todos aquellos casos en
los que un sujeto que ha sido criminalmente condenado es legalmente desposeído, temporal
o permanentemente, de su derecho a sufragio. Esta definición asume que el condenado es
idóneo para sufragar en razón de ciudadanía y edad electoral y que, por tanto, la condena
criminal es la causa de su pérdida del derecho a sufragio. La mayoría de los países
restringen esta medida a quienes están cumpliendo condenas privativas de libertad. Otros,
suspenden el derecho a sufragio a grupos más amplios de sujetos sancionados. A veces, lo
hacen incluyendo a todos los que han sido alguna vez condenados por un delito grave.1 Este
tipo de práctica usualmente incluye la privación del derecho a presentarse como candidato
en elecciones públicas y del derecho a ocupar cargos públicos, configurando así una
constelación de exclusiones de la esfera pública. En otras palabras, se trata de una virtual
cancelación de la ciudadanía democrática.
Como fruto de un análisis iniciado hace cuarenta años en EEUU, los círculos académicos
del mundo anglosajón han estado cerca de alcanzar un consenso acerca de los efectos
perniciosos de la PDS. Este consenso es tal, que algunos han sostenido que los críticos de
“la pérdida de derecho a sufragio podrían sentirse un poco como un boxeador entrando en
el ring sólo para notar que no existe oponente contra el que pelear”.2 Variados argumentos
han sido ofrecidos por parte de académicos de diversas disciplinas, tales como el derecho
constitucional y el penal, la criminología, la sociología y la ciencia política. Entre ellos,
pueden mencionarse que: (1) ha existido una confirmación de los efectos negativos de la
PDS en el proceso de rehabilitación de los sujetos condenados;3 (2) los críticos han
señalado el efecto degradante que conlleva la PDS, transformando a los sujetos condenados
en ciudadanos de segunda clase;4 (3) la PDS es aplicada en términos en que produce un
impacto discriminatorio a nivel social o racial;5 o (4) se ha dicho que los sujetos
1 Ver en general, MARSHALL, P., “Suspension of political rights of prisoners”, en: GROTE;
LACHENMANN; WOLFRUM (eds.), Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law,
Oxford: Oxford University Press, 2017. Ver también, ISPAHANI, L., “Voting rights and human rights: a
comparative analysis of criminal dise nfranchisement laws”, en: EWALD, A.; ROTTINGHAUS, B. (eds),
Criminal disenfranchisement in an international perspective, New York: CUP, 2 009, pp. 25-58, passim.
2 MANZA, J.; UGGEN, C., Locked out: Felon disenfranchisement and American democracy , New York:
OUP, 2006, p. 1 2.
3 V er e .g. DEMLEIT NER, N., “Continuing payment on one’s debt to societ y: the German model of Felon
disenfranchisement as an alternative”, Minnesota Law Review, Vol. 84 (2000) 753 -804, passim; DHAMI, M.,
“Prisoner d isenfranchisement policy: a threat to democracy?”, Analysis of Social Issues and Public Policy,
Vol. 5, Nº 1 (2005), pp. 235-247.
4 Ve r e.g. FLETCHER, G. P., “Disenfranchisement as punishment: reflection on the raci al uses of infamia”,
UCLA Law Review, Vol. 46 (1999), pp. 1895-1907, passim; BEHRENS, A., “Note: Voting– Not quite a
fundamental right? A look at legal a nd legislative challenges to felon disenfranchisement laws”, Minnesota
Law Review, Vol. 89 (2004) , pp. 231-275, passim; EASTON, S., “Electing the electorate: the pro blem of
prisoner disenfranchisement”, Modern Law Review, Vol 69, Nº 3 (2006), pp. 443 -461, passim.
5 Ver e .g. FLET CHER, “Di senfranc hisement a s punish ment”, ci t. nota n° 4; MAUER, M., “Felon
disenfranchisement: a policy whose time has passed?”, Human Rights (American Bar Association), Vol. 31,
Nº 1 (2004), pp. 16-17.
MARSHALL, Pablo, “La privación de derecho a sufragio como castigo en la órbita del
common law: análisis crítico”.
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condenados son expuestos a un trato injusto al impedirles expresar sus intereses en el
proceso democrático.6
Impulsados por dicha reflexión académica, un grupo relativamente reciente de decisiones
judiciales consideraron a la PDS como un problema significativo, y desde una perspectiva
constitucional y de derechos humanos han efectuado un análisis crítico de esta institución.
En diversas jurisdicciones del common law durante los últimos 20 años, se ha consolidado
lo que podría llamarse una verdadera ‘tendencia jurisprudencial’, en que los tribunales han
declarado la inconstitucionalidad o incompatibilidad de la legislación concerniente a la
PDS, por considerar que esta constituye una violación del derecho a sufragio.7 Tribunales
en otros países en África, Europa y Latinoamérica, incluido Chile8, no han estado ajenos a
este proceso de análisis, aunque en menor medida.
Las razones ofrecidas por los gobiernos para defender la PDS han variado según los
distintos contextos en los que se expresan. En los tribunales, cuando los gobiernos se han
visto compelidos a explicar la racionalidad de la PDS, los argumentos han sido breves y
consistentes. En ese contexto se esgrime que la PDS actúa como castigo adicional para los
sujetos condenados, promoviendo la responsabilidad cívica y el respeto por el Estado de
Derecho.9 Sin embargo, políticos que abordan el asunto en debates parlamentarios o en la
prensa han estado menos contenidos, y los argumentos se han transformado en ocasiones en
un ejercicio de slogans políticos. Así lo demuestra la declaración del ex Primer Ministro
británico David Cameron, cuando el año 2010 afirmó lo siguiente: “Me da nauseas incluso
contemplar la posibilidad de tener que dar voto a cualquiera que esté en la cárcel”.10 Entre
los demás argumentos entregados por políticos se encuentran algunos más intuitivos, tales
como los que siguen: “cuando alguien quebranta el derecho, no puede participar en la
6 Ver e.g. EASTON , “El ecting the e lectorat e”, c it. no ta 4; DE MLEITNER , “Co ntinuing payme nt”,
cit. nota n° 3; BEHREN S, “ Note: Voting ”, ci t. n ota n° 4 ; DHAMI, “Prisoner disenfranchisement”, cit.
nota 3.
7 Ver e.g. Chan Kin Sum v Secretary for Justice [2009] 2 HKLRD 166 and [2008] 6 HKC 486; Minister of
Home Affairs v National Institute for Crime Prevention and the Re-Integration of Offenders (NICRO) and
Others (CCT 03/04) [2004] ZACC 10; Sauvé v Canada (Chief Electoral Officer), [2002] 3 S.C.R 519; Hirst v
The United Kingdom (No. 2) [2005] ECHR 681; Roach v Commonwealth [2007] HCA 43; Scoppola v Italy
(No. 3) [2012] ECHR 868.
8 Sobre el caso chileno, ver MARSHALL, P., “El derecho a votar de los privados de libertad: propuestas para
una reforma”, en: CONTESSE, J.; CONTRERAS, L. (eds.), La insostenible situación de las cárceles en
Chile: debate sobre la prisión y los Derechos Humanos, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2019;
MARSHALL, P.; ROCHOW, D., “El voto de las personas pr ivadas de libertad. Comentario de la sentencia
Rol N° 87743-2016 de la Corte Suprema”, Revista Chilena de Derecho Revista Chilena de Derecho, Vol. 45 ,
Nº 1, pp. 233-254, passim.
9 Ver e.g . Hirst v The United Kingdom (No. 2), cc. 74-5. Para una d iscusión d etallada a cerca de la
just ificación ofreci da en otros c asos, v er e.g. PLAXTON, M.; LARDY, H. “Prisoner Disenfranchisement:
Four Judicial Approaches”, Berkeley Journal of International Law, Vol. 28, Nº 1 (2010), pp. 101-141,
passim; ZIEGLER, R., “Legal outlier, again? U. S. felon suffrage: compar ative and international human rights
perspectives”, Boston University International Law Journal, Vol. 29 (2011) , pp. 197-266, passim.
10 Dav id Camer on, PM. V er Hansa rd, HC D eb 517 c ol 921, 3 noviem bre de 2 010.

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