Problemas de legitimación del Derecho penal del miedo
| Autor | Marquès I Banqué, Maria |
| Páginas | 690-730 |
MARQUÈS I BANQUÉ, Maria. “Problemas de legitimación del Derecho penal del miedo”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 2, pp. 690-730.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A2.pdf]
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Problemas de legitimación del Derecho penal del miedo
Legitimacy problems of fear-based Criminal law
Maria Marquès i Banqué
Profesora Colaboradora Permanente de Derecho Penal
Universitat Rovira i Virgili
maria.marques@urv.cat
Resumen
En un contexto como el actual es preciso volver al discurso de la legitimación del Derecho
penal y revisitar el marco conceptual que debería servir de base para la evaluación crítica
de las políticas legislativas penales de un Estado social y democrático de Derecho. Con este
fin, en el presente trabajo se apuntan algunos problemas de legitimación que plantea el
“Derecho penal del miedo”, término que pretende describir la cada vez más consolidada
tendencia a orientar la intervención punitiva a la consecución de la sensación de seguridad
(seguridad subjetiva), y que afecta hoy en día a ámbitos de criminalidad de muy distinta
naturaleza. Desde postulados garantistas, se sostiene que la orientación a la seguridad
subjetiva que caracteriza el Derecho penal del miedo y la instrumentalización política que
se deriva de la misma, suponen una funcionalización ilegítima, en la medida que abre la
puerta a la perversión de las funciones y fines del Derecho penal con la vulneración, en
ocasiones encubierta, del principio de protección de bienes jurídicos. La prevalencia de las
funciones latentes por encima de la protección de bienes jurídicos en la promulgación de
una norma penal constituye una de las posibles causas de su potencial ineficacia
instrumental. En la medida en que así sea, podrá afirmarse que dicha norma tiene
únicamente efectos simbólicos.
Palabras clave: Derecho penal del miedo, seguridad subjetiva, instrumentalización
política, funcionalización ilegítima, Derecho penal simbólico.
Abstract
In the current social and political scenario, it is necessary to return to the discourse of the
legitimation of Criminal law and revisit the conceptual framework that should serve as a
basis for the critical assessment of the criminal policies of a social and democratic State
ruled by law. This paper aims to point out some of the problems of legitimacy posed by the
“Fear-based Criminal law”, a term that seeks to describe the increasingly consolidated
tendency to use Criminal law for providing a sense of safety, which today affects areas of
criminality of very different nature. It is argued that addressing the sense of safety by
means of Criminal law is a kind of political manipulation. It also means an illegitimate
functionalization, as it opens the door to the perversion of functions of Criminal law. The
prevalence of latent functions over the protection of values in Criminal law is one of the
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possible causes of its potential instrumental inefficacy. When this occurs, it can be said that
such a norm has only symbolic effects.
Key words: Fear-based Criminal law, sense of safety, political manipulation, illegitimate
functionalization, symbolic Criminal law.
Introducción
La idea de seguridad preside hoy el debate político-criminal. Esta afirmación parece
difícilmente discutible a la vista de las iniciativas legislativas penales llevadas a cabo
durante las dos últimas décadas en distintos países occidentales, así como de las
observaciones que la doctrina ha hecho a las mismas, ya sea en sentido crítico o para
dotarlas de una cobertura teórica que les sirva de justificación. En el caso de España, no es
extraño leer expresiones como “ideología de la seguridad”, “políticas securitarias”, o
“expansión securitaria” cuando se abordan las reformas penales, procesales y penitenciarias
de naturaleza abiertamente represiva y punitivista que han tenido lugar desde 20031.
La doctrina ha puesto de relieve cómo esta deriva punitivista de las políticas criminales que
se está viendo en sociedades modernas y democráticas –incluso en aquellas con gobiernos
progresistas– ha desconcertado a todos los que estaban “convencidos de que la evolución
del Derecho penal, desde los finales de la II Guerra Mundial, había tomado un rumbo hacia
la racionalidad y hacia su definitiva humanización. De modo que, aún con gobiernos
conservadores, se daba por descontado, que determinados límites de racionalidad ya no se
iban a traspasar”2. La toma de conciencia sobre la generalización del discurso político en
torno a la seguridad es importante porque evita la tentación de hacer una aproximación
demasiado simplista a las reformas penales, en el sentido de atribuir la expansión del
Derecho penal exclusivamente a “la intolerancia política de un determinado grupo
político”3. Así, por ejemplo, en materia de seguridad ciudadana en España, se observó
1 Sin ánimo de exhaustividad, son cue stiones abordadas por las reformas penales en España desde 2003: la
reintroducción de las p enas cortas privativas de libertad; la ampliación del máximo de cumplimiento efectivo
de la condena; la reforma del tercer grado penitenciario con la introducción del llamado “períod o de
seguridad”; el endurecimiento del régimen de cumplimiento aplicable en supuestos de acumulación de
condenas; la reintroducción de la agravante de multireincidencia; la sustancial reforma del régimen de
suspensión de la ejecución de la pena y, como consecuencia, el endurecimiento del régimen de libertad
condicional, la ampliación de la posibilidad de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional
en caso de extranjeros no residentes legalmente en España; la introducción de la lib ertad vigilada como
medida de seguridad; la introducción de la pena de prisión permanente revisable.
2 DEL ROSAL BLASCO, B., “La estrategia actuarial de control del riesgo en la política criminal y en el
Derecho Penal”, en: CARBONELL MATEU, J.C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; ORTS BERENGUER, E.
(Dirs.), Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal, Tomo I, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p .
474.
3 DE LA MATA BARRANCO, N. J., “Las reformas penales de 2003: consideraciones generales sobre la
quiebra de algunos principios que deben definir toda intervención penal”, en: FARALDO CABANA, P.
(Dir.), Política Criminal y reformas penales, Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. 12-13. Llaman también la
atención sobr e el consenso político en torno al recurso al Derecho penal de nuevo como ‘prima ratio’, por
ejemplo, CANCIO MELIÁ, M., “Dogmática y Política Criminal en una teoría funcional del delito”, en:
JAKOBS, G.; CANCIO MELIÁ, M., Con ferencias sobre temas penales, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, 2004 (reimpresión), pp. 135 y 136; CARBONELL MATEU, J.C.; GUARDIOLA GARCÍA, J.,
“Consideraciones sobre la reforma penal de 2003”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana 2004 (12),
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 2, pp. 690-730.
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durante un tiempo cómo a pesar de las diferencias que podían existir en los programas
políticos de los partidos políticos de derechas y de izquierdas, en todos se daba una misma
tendencia inflacionista y represiva, siendo en opinión de los analistas “extremadamente
similares” las líneas generales de sus propuestas4.
Las causas sociopolíticas y económicas de este fenómeno son sobradamente conocidas,
pues mucho tienen que ver con la crisis del Estado del Bienestar, el auge del neoliberalismo
y el impacto de sus políticas en la justicia penal, proceso que empezó a observarse ya en los
años setenta del siglo pasado en Estados Unidos y que, a pesar de alguna observación
optimista en cuanto al papel que en el freno de tal influjo podían jugar los penalistas
europeos5, terminó por llegar a Europa, aunque como es lógico, con matices y
particularidades estudiadas tanto por criminólogos como penalistas6.
En el actual escenario global, el discurso político en torno a la seguridad propicia un muy
amplio consenso social en torno a medidas que en otra época se habrían cuestionado con
énfasis por, como mínimo, autoritarias y poco respetuosas con los derechos y las libertades
individuales. A nadie escapa que en esta situación de consenso político en torno al valor
prioritario y autónomo de la seguridad, el impacto que en materia de justicia penal puede
tener la actual deriva política ultraconservadora de los países occidentales merece particular
atención. .
p. 11; LANDROVE DÍAZ, G., “El Derecho penal ‘de la seguridad’”, La Ley, t.4 (2003), p. 1925 (ref. D-
224); MAQUEDA ABREU, M., “Crítica a la reforma penal anunciada”, Jueces para la Democracia núm. 47
(julio 2003), p. 6; SILVA SÁNCHEZ, J.M., La expansión del Derecho Pena l. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales, Madrid: Civitas, 1999, p. 23; MUÑOZ CONDE, F., “El nuevo Derecho
penal autoritario”, en: OCTAVIO DE TOLEDO Y UB IETO, E.; GURDIEL SIERRA, M.; CORTÉS
BECHIARELLI, E. (Coords.), Estudios Penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2004, p. 821. A modo de síntesis, puede verse un breve examen d e la evolución en España del signo
represivo de las reformas desde 1995 a 2009, en: LANDROVE DÍAZ, G., “Una cierta política criminal”, en:
CARBONELL MATEU, J.C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; ORTS BERENGUER, E. (Dirs.), Constitución,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal, Tomo II, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 1079-1088. En
cuanto a las importantes reformas de 2010 y 2015 , véase QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), La reforma
penal de 2010. Análisis y comentarios, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2010 y QUINTERO
OLIVARES, G. (Dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi,
2015.
4 Con detalle, MEDINA ARIZA, J., “Discursos políticos sobre seguridad ciudadana en la historia reciente de
España”, en: PÉREZ ÁLVAREZ, F. (Ed.), Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Sala manca: Universidad
de Salamanca, 2004, pp. 1305-1308.
5 En este sentido, KUHLEN, L., “El Derecho penal del futuro” (trad. de A. Nieto Martín), en: ARROYO
ZAPATERO, L.; NEUMANN, U.; NIETO MARTÍN, A. (Coords.), Crítica y Justificación del Derecho Penal
en el cambio de siglo, Cuenca: Ed iciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 227: “La
sostenida tendencia consistente en acentuar los aspectos represivos del Derecho penal a través de la
imposición de penas de muerte, utilización excesiva de penas privativas de libertad y sanciones
estigmatizadoras tienen, a mi juicio, escasas posibilidades de influencia en el centro y oeste de Europa”.
6 Por su carácter monográfico, cabe destacar: BR ANDARIZ GARCÍA, J.A., Política criminal de la exclusió n,
Granada: Comares, 2007, quien incluye un amplio análisis de la bibliografía relativa al fenómeno en Estados
Unidos; PÉREZ CEPEDA, A.I., La seguridad como fundamento de la deriva del Derecho penal
postmoderno, Madrid: Iustel, 2007; y PORTILLA CONTRERAS, G., El Derech o penal entre el
cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. En inglés,
véase un interesante análisis en BELL, E., Criminal Justice a nd Neoliberalism, Londres: Palgrave Macmillan
UK, 2011.
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